CONTROLLO DELLE CONCENTRAZIONI E GUN JUMPING. LA CORTE DI GIUSTIZIA METTE LA PAROLA FINE AL CASO ALTICE

In data 9 novembre 2023, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata nella Causa C-746/21 P, Altice Group Lux contro Commissione, sul ricorso con cui la New Altice Europe BV (“Altice”) domandava l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione Europea^[1] che aveva fissato l’importo dell’ammenda inflittale dalla Decisione C(2018) 2418 final^[2] della Commissione in circa 56 milioni di euro, respingendo il ricorso quanto al resto.

Questi i fatti.

In 9 data dicembre 2014, la Altice aveva concluso un contratto di acquisizione di azioni (Share Purchase Agreement, SPA) con la Oi SA (“Oi”) al fine di acquisire, tramite la sua controllata Altice Portugal SA, il controllo esclusivo della PT Portugal SGPS SA (“PT Portugal”), operante nel settore delle telecomunicazioni. Poiché il perfezionamento dell’acquisizione era subordinato all’autorizzazione della Commissione, in data 25 febbraio 2015 l’operazione era stata formalmente notificata. In data 20 aprile 2015 la Commissione aveva dichiarato la concentrazione compatibile con il mercato interno fatto salvo l’adempimento degli impegni relativi, tra le altre cose, alla cessione da parte di Altice delle sue controllate Cabovisão e ONI.

A seguito dell’esame dei documenti forniti in risposta a richieste di informazioni, tuttavia, in data 11 marzo 2016 la Commissione aveva avviato un’indagine per stabilire se la Altice avesse violato gli obblighi di standstill^[3] e di notifica^[4] ai sensi del Regolamento 139/2004. Tale indagine si era conclusa in data 24 aprile 2018 con la Decisione C(2018) 2418 final, secondo cui la Altice aveva avuto la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulla PT Portugal od aveva assunto il suo controllo prima della decisione di autorizzazione e, in alcuni riguardi, persino prima della notificazione della concentrazione in quanto i) talune clausole prodromiche alla conclusione del SPA le avevano conferito un diritto di veto, tra l’altro, sulla nomina dei dirigenti di alto livello della PT Portugal, sulle sue politiche in materia tariffaria, sulle condizioni commerciali applicate ai suoi clienti nonché sulla possibilità di concludere, porre fine o modificare un’ampia serie di contratti, ii) tali clausole erano state attuate in varie occasioni, ciò che rivelava un intervento della Altice nel funzionamento quotidiano della PT Portugal, e iii) erano intercorsi scambi di informazioni sensibili riguardanti la PT Portugal sin dalla firma del SPA.

Essendo stata sanzionata con un’ammenda pari a circa 124,5 milioni di euro per la violazione degli obblighi suddetti, la Altice aveva domandato al Tribunale l’annullamento della decisione della Commissione. In data 22 settembre 2021, quest’ultimo aveva statuito che i) ritenere il dettato dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), del Regolamento ridondanti rispetto all’articolo 7, paragrafo 1, e all’articolo 14, paragrafo 2, lettera b)^[5] priverebbe la Commissione della possibilità di stabilire una distinzione, mediante le ammende che essa infligge, tra la situazione nella quale l’impresa adempia l’obbligo di notificazione, ma violi quello di standstill, e quella nella quale l’impresa violi entrambi tali obblighi, ii) nell’ambito della deroga all’obbligo di standstill prevista dall’articolo 7, paragrafo 2, del Regolamento, l’acquisizione di una partecipazione che, di per sé, non conferisce il controllo ai sensi dell’articolo 3^[6] di quest’ultimo può nondimeno rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 7, e iii) ogni operazione o insieme di operazioni che determini una modifica duratura del controllo tramite la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’impresa interessata costituisce una concentrazione ai fini del Regolamento 139/2004^[7].

La Altice aveva impugnato la sentenza del Tribunale dinanzi alla Corte di Giustizia, deducendo sei motivi.

Con il primo motivo la Altice sosteneva che il Tribunale aveva commesso un errore di diritto nel ritenere, da un lato, che l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del Regolamento 139/2004 perseguano obiettivi autonomi e impongano due obblighi distintie, dall’altro, che l’inflizione cumulativa di due ammende ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 2, del Regolamento non violi né il principio di proporzionalità né il divieto della doppia sanzione.

La Corte ha preliminarmente rilevato che esiste un nesso tra l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del Regolamento 139/2004, in quanto una violazione del primo comporta automaticamente una violazione del secondo^[8]; di talché, nella situazione in cui notifichi una concentrazione prima della sua realizzazione, un’impresa può incorrere in una violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, qualora la realizzi prima che la Commissione la dichiari compatibile con il mercato interno^[9]. Di conseguenza, l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del Regolamento 139/2004 perseguono obiettivi autonomi nell’ambito del sistema di “sportello unico” previsto dallo stesso regolamento^[10]. Mentre, infatti, l’articolo 4, paragrafo 1, prevede un obbligo di fare, ossia di notificare la concentrazione prima della sua realizzazione, l’articolo 7, paragrafo 1, prevede un obbligo di non fare, ossia di non realizzare tale concentrazione prima della sua notifica e della sua autorizzazione. L’articolo 14, paragrafo 2, lettere a) e b), del Regolamento 139/2004, inoltre, prevede ammende distinte per la violazione di ciascuno dei suddetti obblighi nel caso in cui tali violazioni siano commesse contemporaneamente, realizzando una concentrazione prima di notificarla alla Commissione^[11].

Tutto ciò premesso, ne seguiva che il Tribunale non aveva commesso alcun errore di diritto nello statuire che l’inflizione di due sanzioni per il medesimo comportamento, da parte della stessa autorità in un’unica decisione, non poteva essere considerata, in quanto tale, contraria al principio di proporzionalità. Del pari, anche supponendo che sia rilevante, in assenza, nel Regolamento 139/2004, di una disposizione applicabile in via principale, e tenuto conto degli obiettivi autonomi perseguiti dall’articolo 4, paragrafo 1, e dall’articolo 7, paragrafo 1, il principio del divieto della doppia sanzione non può impedire l’irrogazione di due ammende per due violazioni, realizzate mediante lo stesso comportamento. Di conseguenza, il primo motivo veniva respinto.

Con il secondo motivo, la Altice sosteneva che il Tribunale era incorso in un errore di diritto ed aveva violato il principio di proporzionalità, concludendo che quest’ultimo non è applicabile in quanto tale all’inflizione di due ammende per la violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del Regolamento 139/2004 ed omettendo di accertare che le due ammende inflitte fossero proporzionate alle infrazioni commesse.

Secondo la Corte, essendo basato, in gran parte, sugli argomenti già dedotti dalla Altice a sostegno del primo motivo, anche il secondo motivo veniva respinto.

Con il terzo motivo, la Altice contestava l’interpretazione data dal Tribunale alla nozione di “realizzazione” di una concentrazione, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del Regolamento 139/2004.

La Corte ha ricordato che la realizzazione di una concentrazione, ai sensi dell’articolo 7 del Regolamento 139/2004, avviene non appena i partecipanti attuino operazioni che contribuiscono a modificare in modo duraturo il controllo sull’impresa target, che deriva dalla possibilità, conferita da diritti, contratti o altri mezzi, di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa^[12]. Di conseguenza, qualsiasi realizzazione, anche parziale, di una concentrazione rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 7 del Regolamento 139/2004. Se ai partecipanti fosse vietato di realizzare una concentrazione con un’unica operazione, ma potessero giungere al medesimo risultato attraverso operazioni parziali successive, ciò pregiudicherebbe l’effetto utile del divieto sancito all’articolo 7, mettendo a repentaglio il carattere preventivo del controllo previsto dal regolamento ed il conseguimento dei suoi obiettivi^[13]; tenuto conto del nesso tra l’articolo 7, paragrafo 1, e l’articolo 4, paragrafo 1, ciò vale anche per quanto riguarda la nozione di realizzazione ai sensi di quest’ultimo. Il Tribunale, pertanto, aveva correttamente considerato che una concentrazione può essere realizzata non appena un’operazione conferisce all’acquirente la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’impresa oggetto dell’operazione, statuendo che qualsiasi realizzazione parziale di una concentrazione rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 7 del Regolamento 139/2004. Di conseguenza, anche il terzo motivo veniva respinto.

Con il quarto motivo, la Altice sosteneva che il Tribunale aveva errato nell’esaminare gli accordi precedenti al closing, che secondo la Decisione C(2018) 2418 final già erano tali da conferire alla Altice diritti di veto su decisioni strategiche che incidevano sull’impresa target, in contrasto con quanto stabilito dalla Comunicazione della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale^[14].

Contrariamente agli argomenti della Altice, tuttavia, gli accordi pre-closing le avevano conferito la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulla PT Portugal. Lo SPA, infatti, aveva attribuito alla Altice, sin dal giorno della firma, la possibilità di esercitare un controllo su quest’ultima, obbligando la Oi ad ottenere il suo consenso scritto per partecipare, porre fine o modificare un’ampia varietà di contratti e dandole così la possibilità di determinare la politica commerciale della PT Portugal e di impedire una serie di decisioni. Poiché tale potere andava oltre quanto necessario per proteggere il valore della PT Portugal in pendenza del closing, il Tribunale non aveva commesso alcun errore di diritto nello statuire che lo SPA aveva concesso alla Altice la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività della PT Portugal, dando così luogo alla realizzazione parziale di una concentrazione che, in quanto tale, rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del Regolamento 139/2004. Di conseguenza, anche il quarto motivo veniva respinto.

Con il quinto motivo, la Altice sosteneva che il Tribunale aveva snaturato la Decisione C(2018) 2418 final affermando che gli scambi di informazioni pre-closing sarebbero equivalsi ad una realizzazione parziale della concentrazione ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del Regolamento 139/2004.

Secondo la Corte, tuttavia, rilevando come la Commissione avesse ritenuto che tali scambi contribuivano a dimostrare che la Altice aveva esercitato un’influenza determinante sulla PT Portugal e, con ciò, alla realizzazione prematura della concentrazione, il Tribunale non aveva affatto snaturato la Decisione C(2018) 2418 final, di talché il quinto motivo veniva parimenti respinto.

Il sesto motivo, infine, è suddiviso in quattro parti.

Con la prima parte, la Altice sosteneva che, contrariamente a quanto constatato dal Tribunale, le violazioni degli articoli 4, paragrafo 1, e 7, paragrafo 1, del Regolamento 139/2004 non erano state commesse per negligenza.

Secondo la Corte, la circostanza che, nel momento in cui viene commessa un’infrazione, la Commissione e i giudici dell’Unione non abbiano ancora avuto occasione di pronunciarsi specificamente sulla condotta in questione non esclude di per sé che un’impresa debba attendersi, se del caso, che la stessa possa essere dichiarata incompatibile con le norme europee di concorrenza. Una circostanza del genere, pertanto, non è tale da esonerare l’impresa interessata dalla sua responsabilità^[15], e la prima parte del sesto motivo veniva perciò rigettata.

Con la seconda e la terza parte, invece, la Altice sosteneva che il Tribunale, da un lato, aveva violato l’articolo 296^[16] TFUE e l’articolo 41, paragrafo 2^[17], della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea nel concludere che la Decisione C(2018) 2418 final conteneva una motivazione sufficiente per quanto riguarda l’importo delle ammende ai sensi degli articoli 7, paragrafo 1, e 4, paragrafo 1, del Regolamento 139/2004 e, dall’altro, aveva errato nel ritenere che l’articolo 14, paragrafo 3, del medesimo Regolamento possa comportare l’irrogazione di due ammende distinte di importo identico per due infrazioni asseritamente autonome, nonostante esse siano diverse per tipo, gravità e durata.

Secondo la Corte, in linea di principio nulla osta a che la Commissione proceda ad una valutazione parallela delle ammende che infligge per la violazione, rispettivamente, dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del Regolamento 139/2004, nel senso che essa si pronunci contemporaneamente sul tipo, sulla gravità e sulla durata delle due infrazioni. Ciononostante, la Commissione deve, in tale contesto, esporre con sufficiente chiarezza le ragioni che giustificano le ammende inflitte per la violazione di ciascuna di tali disposizioni, tenuto conto del tipo, della gravità e della durata rispettive delle infrazioni constatate.

Tutto ciò premesso, sebbene avesse esposto in dettaglio le proprie valutazioni relative al tipo, alla gravità e alla durata delle due infrazioni commesse dalla Altice, la Commissione aveva anche sottolineato che queste ultime erano diverse in termini di durata, senza tuttavia spiegare la ragione per cui, nonostante tale differenza, le stesse comportassero ammende di importo identico. Respingendo la censura della Altice relativa ad una violazione dell’obbligo di motivazione, pertanto, il Tribunale aveva commesso un errore di diritto. Il Tribunale, inoltre, aveva omesso di verificare se, tenuto conto della natura istantanea dell’infrazione all’obbligo di notifica, l’ammenda inflitta fosse proporzionata; di talché, contrariamente a quando suggerito dall’Avvocato Generale Collins nelle sue Conclusioni del 27 aprile 2023^[18], la seconda e la terza parte del sesto motivo erano meritevoli di accoglimento, e la sentenza del Tribunale veniva annullata in parte qua, fissandosi un nuovo importo dell’ammenda inflitta alla Altice.

Con la quarta parte, infine, la Altice contestava al Tribunale di non aver vigilato sulla proporzionalità delle due ammende che le erano state inflitte in un’unica decisione per gli stessi fatti.

Avendo, tuttavia, già accertato che il Tribunale era incorso in errori di diritto nell’ambito del controllo dell’ammenda inflitta dalla Commissione per la violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, del Regolamento 139/2004, che possono aver influito sull’esercizio della sua competenza estesa al merito, la Corte ha ritenuto non necessario statuire sulla quarta parte del sesto motivo.

Come è noto, laddove annulli una decisione del Tribunale, la Corte può statuire definitivamente sulla controversia qualora lo stato degli atti lo consenta. Più particolarmente, in tale circostanza la Corte, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, ha il potere di sostituire la sua valutazione a quella della Commissione e, pertanto, a sopprimere, ridurre o aumentare l’ammenda o la penalità inflitta^[19]. Di conseguenza, tenuto conto della gravità dell’infrazione, della sua natura istantanea e del fatto che la stessa è stata commessa quantomeno per negligenza, la Corte ha deciso di rimodulare l’importo dell’ammenda inflitta alla Altice ad un ammontare pari a circa 52 milioni di euro.

Con la sua decisione, la Corte ha ribadito ancora una volta il suo consolidato orientamento nella direzione del contrasto dei fenomeni di “gun jumping”^[20] attraverso misure fortemente dissuasive^[21]. L’esposizione a due distinte sanzioni per non aver rispettato, con il medesimo comportamento, gli obblighi di notifica e di standstill previsti dal Regolamento 139/2004 è, infatti, tale da indurre le imprese ad una gestione più attenta (e rispettosa della sostanza) dei tempi delle concentrazioni, astenendosi dal ricorrere ad accorgimenti tecnico-giuridici per comprimerli che, sebbene validi ed ammissibili in una prospettiva privatistica e di esercizio dell’autonomia contrattuale, non superano lo scrutinio antitrust, che persegue diversi obiettivi e valori.

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