MANIPOLAZIONE DEI TASSI INTERBANCARI EURIBOR E SCAMBI INFORMATIVI. LA CORTE DI GIUSTIZIA SI PRONUNCIA SULLA PRESA IN CONSIDERAZIONE DEGLI EFFETTI PROCONCORRENZIALI DI UNA RESTRIZIONE PER OGGETTO

In data 12 gennaio 2023, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata nella Causa C‑883/19 P, HSBC Holdings e altri contro Commissione, sull’impugnazione della HSBC Holdings plc, della HSBC Bank plc e della HSBC Continental Europe(congiuntamente “HSBC”) volta ad ottenere l’annullamento parziale della sentenza^[1] con cui il Tribunale dell’Unione aveva annullato l’articolo 2, lettera b), della Decisione C(2016) 8530 final^[2] della Commissione respingendo i loro ricorsi per il resto.

Questi i fatti.

In date 5 marzo/29 ottobre 2013, la Commissione aveva avviato un procedimento di infrazione^[3] nei confronti della HSBC nonché del gruppo bancario Barclays (“Barclays”), del Crédit Agricole SA e del Crédit Agricole Corporate and Investment Bank (congiuntamente “Crédi=-0987654321|”/;lkjhgfdsarewq Agricole”), di Deutsche Bank AG, Deutsche Bank Services (Jersey) Ltd e DB Group Services (UK) Ltd (congiuntamente “Deutsche Bank”), di JP Morgan Chase & Co., JP Morgan Chase Bank National Association e JP Morgan Services LLP (congiuntamente “JP Morgan”), di Royal Bank of Scotland plc e Royal Bank of Scotland Group plc (congiuntamente “RBS”) e di Société générale in relazione a condotte di cartello nel mercato dei derivati sui tassi di interesse in euro (“EIRD”) collegati all’Euro Interbank Offered Rate (“Euribor”)^[4] e/o all’Euro Over‑Night Index Average (“EONIA”)^[5]. Al suo esito, la Commissione aveva adottato nei confronti di Barclays, Deutsche Bank, Société générale e RBS, che avevano deciso di partecipare ad una procedura di transizione ai sensi del Regolamento 773/2004^[6], la Decisione C (2013) 8512 final^[7], con la quale aveva accertato che tali imprese avevano violato l’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) e l’articolo 53 dell’Accordo sullo Spazio Economico Europeo (SEE) partecipando ad un’infrazione unica e continuata avente ad oggetto l’alterazione del corso normale di fissazione dei prezzi sul mercato degli EIRD.

Dopo aver inviato alle società del gruppo HSBC, che non avevano aderito alla procedura di transazione, una comunicazione degli addebiti, in data 7 dicembre 2016 la Commissione aveva adottato la Decisione C(2016) 8530 final, con cui aveva inflitto loro un’ammenda pari a circa 33 milioni di euro per aver violato l’articolo 101 TFUE e l’articolo 53 dell’Accordo SEE partecipando, dal 12 febbraio al 27 marzo 2007, ad un’infrazione unica e continuata relativa al mercato degli EIRD, consistente in accordi e/o pratiche concordate aventi lo scopo di falsare il corso normale delle componenti dei prezzi dei derivati sui tassi Euribor ed EONIA. Le società del gruppo HSBC avevano allora adito il Tribunale per ottenere l’annullamento della Decisione della Commissione o, in subordine, la riduzione dell’ammenda.

Nella sua sentenza del 24 settembre 2019, il Tribunale aveva respinto i motivi delle ricorrenti concernenti i) la qualificazione come infrazione per oggetto adottata dalla Commissione, ii) la qualificazione come infrazione unica e continuata parimenti adottata dalla Commissione, ed iii) un asserito errore di diritto e un’asserita violazione di forme sostanziali nello svolgimento del procedimento amministrativo, ritenendo comunque che la decisione della Commissione fosse viziata da insufficienza di motivazione in merito alla determinazione dell’importo dell’ammenda. Di conseguenza, le società del gruppo HSBC si erano rivolte alla Corte di Giustizia deducendo sei motivi di impugnazione.

Con il primo motivo di impugnazione, le società del gruppo HSBC sostenevano che, adottando un procedimento ibrido c.d. “scaglionato”^[8], la Commissione aveva irrimediabilmente pregiudicato la loro posizione prima della concreta adozione della Decisione C(2016) 8530 final, violando così il principio della presunzione di innocenza. Nel valutare gli argomenti dedotti in riferimento alla presunzione di innocenza e al diritto ad una buona amministrazione, inoltre, il Tribunale avrebbe errato, imponendo loro di fornire la prova che, in assenza della violazione, la decisione sarebbe stata diversa (c.d. “criterio Suiker Unie”)^[9].

La Corte ha preliminarmente ricordato che, nel corso del procedimento amministrativo, la Commissione è tenuta a rispettare i diritti fondamentali delle imprese interessate. A tale riguardo, il diritto ad una buona amministrazione^[10] prevede che ogni individuo abbia diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale dalle istituzioni dell’Unione. Tale requisito di imparzialità comprende, da un lato, il profilo soggettivo, nel senso che nessuno dei membri dell’istituzione interessata che è incaricata della questione deve manifestare opinioni preconcette o pregiudizi personali e, dall’altro, quello oggettivo, nel senso che l’istituzione è tenuta ad offrire garanzie sufficienti per escludere al riguardo qualsiasi legittimo dubbio^[11]. La presunzione di innocenza^[12], inoltre, si applica, tenuto conto della natura delle infrazioni in questione nonché della natura e del grado di severità delle sanzioni che vi sono connesse, alle procedure relative a violazioni delle norme sulla concorrenza applicabili alle imprese che possono sfociare nella pronuncia di ammende o penalità^[13]. Tale presunzione, pertanto, risulta violata qualora una decisione giudiziaria o una dichiarazione ufficiale riguardante un imputato contenga una dichiarazione chiara, resa in assenza di condanna definitiva, secondo la quale l’interessato ha commesso l’infrazione in questione.

Nel caso concreto, il Tribunale aveva dichiarato che l’irregolarità relativa ad un eventuale difetto di imparzialità oggettiva della Commissione poteva condurre all’annullamento della Decisione C(2016) 8530 final solo se fosse dimostrato che, in mancanza di tale irregolarità, quest’ultima avrebbe avuto un contenuto diverso. Più particolarmente, il Tribunale aveva considerato che, nell’esercizio di un controllo pieno sulle motivazioni pertinenti di tale decisione, la Commissione aveva adeguatamente dimostrato la partecipazione delle società del gruppo HSBC all’infrazione in questione, concludendo che nulla lasciava supporre che, senza l’adozione della Decisione C (2013) 8512 final prima della Decisione C(2016) 8530 final, il contenuto di quest’ultima sarebbe stato diverso.

Secondo la Corte, tuttavia, tale ragionamento è viziato da un duplice errore di diritto. Da un lato, infatti, il Tribunale non ha tenuto conto della distinzione che occorre operare tra la presunzione di innocenza e il diritto ad una buona amministrazione, in quanto aveva preso in considerazione l’argomento delle società del gruppo HSBC vertente sulla violazione della presunzione di innocenza sotto il solo profilo del difetto di imparzialità oggettiva della Commissione, che tuttavia costituisce soltanto uno degli aspetti del diritto ad una buona amministrazione. D’altro lato, il Tribunale aveva altresì commesso un errore di diritto nel considerare che le irregolarità relative alla presunzione d’innocenza nell’ambito dell’adozione della Decisione C (2013) 8512 final potevano comportare l’annullamento della Decisione C(2016) 8530 final solo se fosse dimostrato che, in loro assenza, quest’ultima avrebbe avuto un contenuto diverso. La presunzione di innocenza, infatti, trova applicazione anche quando la Commissione adotta, in merito ad un’unica e medesima intesa, due decisioni in successione aventi destinatari diversi a seguito di due procedimenti distinti^[14], in quanto, in un simile caso, può essere oggettivamente necessario che la Commissione esamini, nella decisione che conclude il procedimento di transazione, taluni fatti e comportamenti concernenti alcuni partecipanti all’asserita intesa oggetto del procedimento ordinario.

Al fine di controllare il rispetto della presunzione d’innocenza da parte della Commissione, pertanto, spetta al giudice dell’Unione analizzare una decisione che pone fine al procedimento di transazione e la sua motivazione nel suo insieme e alla luce delle circostanze particolari in cui essa è stata adottata, di talché, dal momento che le società del gruppo HSBC invocavano dinanzi ad esso una violazione della presunzione d’innocenza a causa dell’adozione della Decisione C (2013) 8512 final, il Tribunale non poteva limitarsi a respingere tali argomenti in quanto inoperanti adducendo che non era dimostrato che, in mancanza delle asserite irregolarità, la Decisione C(2016) 8530 final avrebbe avuto un contenuto diverso. Di conseguenza, il primo motivo di impugnazione deve essere accolto.

Con il secondo motivo di impugnazione, le società del gruppo HSBC sostenevano che il Tribunale avesse commesso un errore di diritto nel concludere che la semplice possibilità che i partecipanti alla manipolazione offrissero condizioni migliori rispetto ai loro concorrenti (a causa dell’asimmetria informativa sui livelli dell’Euribor) rivelasse un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente a dar vita ad un’infrazione per oggetto.

La Corte ha preliminarmente ricordato che il criterio giuridico essenziale per determinare se un accordo comporti una restrizione della concorrenza per oggetto consiste nella constatazione che esso presenta, di per sé, un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente per ritenere che non occorra ricercarne gli effetti^[15]. A tale riguardo, occorre riferirsi al tenore delle disposizioni dell’accordo in questione, agli obiettivi che mira a raggiungere nonché al contesto economico e giuridico nel quale si colloca, prendendo inoltre in considerazione anche la natura dei beni o dei servizi coinvolti e le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione^[16].

Nel caso concreto, la manipolazione del 19 marzo 2007 consisteva nella presentazione di offerte basse a titolo dell’Euribor-3M al fine di ridurlo a tale data, allo scopo di ottenere un guadagno finanziario su una categoria di EIRD, ossia i contratti a termine di tassi di interesse indicizzati all’Euribor-3M. Tale manipolazione, pertanto, consisteva nel prendere progressivamente un’esposizione molto importante di acquisto, per la quale la banca riceve un tasso fisso e paga quello variabile, facendo abbassare il livello di quest’ultimo alla data di scadenza attraverso un’azione concordata. Nella sua valutazione, il Tribunale aveva tenuto conto degli accertamenti effettuati dalla Commissione nella Decisione C(2016) 8530 final relativi al funzionamento del mercato degli EIRD e alla determinazione dei relativi flussi di cassa, rilevando che il tasso dell’Euribor, sul quale verteva la manipolazione del 19 marzo 2007, determinava direttamente i flussi di cassa dovuti a titolo della “gamba variabile” degli EIRD e che esso era altresì pertinente per la determinazione dei flussi di cassa dovuti a titolo della “gamba fissa” degli stessi. La qualificazione come infrazione per oggetto adottata dalla Commissione riguardo a tale manipolazione risiedeva essenzialmente in una restrizione della concorrenza provocata da un’asimmetria informativa tra gli operatori del mercato, dal momento che i relativi partecipanti, da un lato, erano nella posizione migliore per conoscere in anticipo, con una certa precisione, il livello al quale l’Euribor sarebbe stato fissato o doveva essere fissato dai loro concorrenti che agivano in collusione e, dall’altro, sapevano se quest’ultimo, in una data specifica, fosse fissato o meno ad un livello artificioso. Di conseguenza, il Tribunale era legittimato a concludere che, per tali motivi, la manipolazione del 19 marzo 2007 costituiva una restrizione per oggetto ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, e pertanto il secondo motivo di impugnazione deve essere respinto.

Con il terzo motivo di impugnazione, le società del gruppo HSBC sostenevano che il Tribunale non aveva tenuto conto degli effetti proconcorrenziali delle discussioni sui prezzi mediani^[17] quale elemento pertinente del contesto, in quanto esso aveva erroneamente considerato che tali effetti erano irrilevanti nell’ambito dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE tranne che con riguardo alla c.d. “dottrina delle restrizioni accessorie”, secondo cui, in taluni casi, obiettivi non commerciali possono “prevalere” rispetto ad una restrizione della concorrenza non dando luogo ad una violazione di tale articolo^[18].

La Corte ha preliminarmente ricordato che poiché la presa in considerazione degli effetti proconcorrenziali mira non già ad escludere la qualificazione come restrizione della concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, e bensì solo a valutare la gravità oggettiva della pratica in questione e a definirne i metodi probatori, essa non è in alcun modo in contrasto con il fatto che nel diritto europeo della concorrenza non vi sia una regola di applicazione ragionevole per cui gli effetti favorevoli per la concorrenza e quelli anticoncorrenziali di un accordo andrebbero soppesati nel qualificare quest’ultimo come restrizione della concorrenza^[19].

Di conseguenza, il Tribunale aveva commesso un errore di diritto dichiarando che, ad eccezione delle restrizioni accessorie ad un’operazione principale, possono essere presi in considerazione eventuali effetti proconcorrenziali solo nell’ambito della valutazione dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE. In tal modo, infatti, il Tribunale aveva applicato un criterio errato nel dichiarare che spettava alle società del gruppo HSBC dimostrare che le discussioni sui prezzi mediani erano direttamente connesse e necessarie al funzionamento del mercato degli EIRD, o che esse soddisfacevano le condizioni di cui all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, di talché il terzo motivo di impugnazione dev’essere accolto.

Con il quarto motivo di impugnazione, le società del gruppo HSBC lamentavano che il Tribunale aveva snaturato i fatti e gli elementi di prova sostenendo che le discussioni del 12 e 16 febbraio 2007 presentavano un nesso con la manipolazione del 19 marzo 2007 o vertevano sui prezzi mediani, ciò che dimostrava che la Commissione le aveva correttamente qualificate come restrizione per oggetto.

Secondo la Corte, tuttavia, tale motivo è inoperante, in quanto anche supponendo che le discussioni del 12 e del 16 febbraio 2007 abbiano coperto diversi argomenti, alcuni dei quali non vertevano sulla manipolazione del 19 marzo 2007 o sui prezzi mediani, le società del gruppo HSBC non contestavano che tali discussioni avessero, almeno in parte, un oggetto anticoncorrenziale connesso a tale manipolazione.

Con il quinto motivo di impugnazione, le società del gruppo HSBC contestavano la conclusione del Tribunale secondo cui i vari comportamenti individuati nella Decisione C(2016) 8530 final avrebbero perseguito un obiettivo unico.

Secondo la Corte, l’argomento delle ricorrenti per cui il Tribunale si era basato su una premessa errata nell’affermare che l’oggetto restrittivo della concorrenza perseguito dalla discussione del 27 marzo 2007 non era stato dalle stesse contestato è irricevibile, in quanto queste ultime non avevano formulato alcun motivo di annullamento diretto a contestare la circostanza che la fine del periodo di infrazione preso in considerazione nei loro confronti fosse stata fissata alla data di tale discussione. Motivi nuovi non contenuti nel ricorso, infatti, non possono essere dedotti in sede di impugnazione^[20]. Secondo la Corte, inoltre, non risulta in modo manifesto che il Tribunale abbia proceduto ad uno snaturamento degli elementi di prova dedotti dalle società del gruppo HSBC, e pertanto anche il quinto motivo deve essere respinto.

Con il sesto motivo di impugnazione, infine, le ricorrenti contestavano la conclusione del Tribunale secondo cui la HSBC sarebbe stata al corrente del fatto che stava partecipando ad un’infrazione unica e continuata includente non soltanto la manipolazione del 19 marzo 2007, e bensì anche le discussioni sulla possibilità di una sua reiterazione che avevano avuto luogo il 19 e il 27 marzo 2007.

Secondo la Corte, tuttavia, l’argomento delle società del gruppo HSBC tende a far valere che il Tribunale aveva erroneamente ritenuto che la discussione del 27 marzo 2007 avesse un oggetto anticoncorrenziale. Di conseguenza, anche tale motivo è irricevibile.

Tutto ciò premesso, la Corte ha deciso di annullare la sentenza del Tribunale nella parte in cui respinge il ricorso delle società del gruppo HSBC diretto all’annullamento dell’articolo 1 della Decisione C(2016) 8530 final e, in subordine, dell’articolo 1, lettera b) di tale decisione, mantenendola tuttavia nella parte in cui annulla l’articolo 2, lettera b) di quest’ultima.

Laddove annulli una decisione del Tribunale, la Corte di Giustizia può statuire definitivamente sulla controversia, qualora lo stato degli atti lo consenta^[21]. Alla luce del fatto che i motivi delle ricorrenti erano stati oggetto di un dibattito in contraddittorio dinanzi al Tribunale, e che il loro esame non richiede l’adozione di alcuna misura supplementare di organizzazione del procedimento o di istruzione, la Corte ha ritenuto che il ricorso nella Causa T‑105/17 fosse maturo per la decisione in merito a tali motivi, e che occorresse pertanto statuire definitivamente su di esso^[22]. La Corte, tuttavia, ha deciso di respingere tutti e cinque i motivi^[23] dedotti dalle ricorrenti, e con ciò il ricorso nella parte in cui era diretto all’annullamento dell’articolo 1 della Decisione C(2016) 8530 final e, in subordine, dell’articolo 1, lettera b), di tale decisione.

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