GLI ORIENTAMENTI DELLA COMMISSIONE EUROPEA SUGLI SCAMBI DI INFORMAZIONI NELLA DOPPIA DISTRIBUZIONE

In data 4 febbraio 2022 la Commissione Europea ha pubblicato la bozza di un nuovo paragrafo, da inserire nei nuovi Orientamenti che andranno a sostituire quelli attuali sulle restrizioni verticali risalenti al 2010^[1], per fornire chiarimenti sugli scambi di informazioni negli accordi di doppia distribuzione^[2]. La bozza del nuovo paragrafo è stata sottoposta a consultazione pubblica dal 4 febbraio 2022 al 16 febbraio 2022, e con ogni probabilità farà parte degli Orientamenti che accompagneranno la nuova versione del Regolamento (UE) n. 330/2010 relativo alle esenzioni per categorie di accordi verticali e pratiche concordate (“VBER”)^[3].

Con il termine doppia distribuzione (dual distribution) si intende una situazione in cui un produttore decide di distribuire direttamente i propri prodotti e, allo stesso tempo, utilizzare dei distributori indipendenti. Un aumento significativo del ricorso a questa pratica si è registrato con lo sviluppo dell’e-commerce, che ha visto sempre più il diffondersi di scenari in cui fornitori e fabbricanti vendono i loro prodotti in parallelo, sia tramite i loro siti internet che tramite i negozi fisici.

Con la nuova bozza, la Commissione ha dato seguito alle richieste presentate da alcune parti interessate, di fornire esempi concreti di scambi informativi negli accordi di doppia distribuzione che possono beneficiare dell’esenzione per categoria. Difatti, durante lo svolgimento della consultazione, era stata evidenziata la necessità di fare maggiore chiarezza sulle tipologie di contenuti che possono essere scambiati in tali contesti, soprattutto alla luce del fatto che qualsiasi relazione verticale efficiente tra un fornitore e i suoi rivenditori richiede inevitabilmente la condivisione di informazioni e dati su base continua. Questi scambi possono, a titolo esemplificativo, riguardare le vendite, i prodotti, le campagne di marketing, le tendenze di mercato e le preferenze dei consumatori. Secondo le parti interessate, sarebbe auspicabile che beneficino dell’esenzione tutte le tipologie di informazioni dalle quali possono scaturire effetti pro-concorrenziali, per imprese e consumatori.

L’attuale VBER esenta dall’applicazione del divieto delle intese anticoncorrenziali posto dall’ articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (“TFUE”) diversi tipi di accordi verticali, ivi inclusi quelli di doppia distribuzione, a condizione, tra l’altro, che nessuna delle parti possieda una quota del mercato rilevante superiore al 30%. Se la quota di mercato di nessuna delle parti supera questa soglia, si può presumere che gli accordi, sempre che non contengano le c.d. “restrizioni fondamentali” (tra cui, ad esempio, il mantenimento del prezzo di rivendita o restrizioni territoriali/di clientela), beneficino dell’esenzione. Tuttavia, nel luglio 2021 la Commissione aveva presentato una proposta controversa che avrebbe reso più gravoso il funzionamento dei modelli di doppia distribuzione, prevedendo che le informazioni scambiate tra fornitore e distributore potessero beneficiare dell’esenzione soltanto se la quota di mercato delle parti fosse stata inferiore al 10%. La proposta era stata fortemente criticata dall’industria, a motivo della potenziale maggiore incertezza giuridica per gli operatori ed i correlati maggiori costi di compliance.

La nuova bozza pubblicata dalla Commissione non contiene più il riferimento alla soglia del 10%, e pertanto, l’applicazione dell’esenzione per categoria anche agli scambi informativi negli accordi  di doppia distribuzione continuerà ad essere condizionato all’unica soglia del 30%. In relazione alle informazioni che possono essere scambiate, la Commissione ha chiarito che queste dovranno essere utili a migliorare la produzione o la distribuzione dei beni o dei servizi oggetto dell’accordo.

La nuova bozza indica in dettaglio che cosa si intenda per informazione necessaria avente lo scopo di migliorare la produzione o la distribuzione dei beni o servizi ricadenti nell’esenzione per categoria. La parte più significativa della bozza comprende due elenchi “non esaustivi”: quello delle informazioni scambiate che potrebbero, in linea di principio e salvo poche eccezioni, beneficiare dell’esenzione; e quello delle informazioni il cui scambio non sarebbe generalmente esentato. Tra le tipologie di informazioni il cui scambio, anche bi-direzionale, ricadrebbe di regola nell’ambito dell’esenzione, si rinvengono le seguenti:

• Informazioni tecniche, ad esempio, relative alla registrazione o alla certificazione dei beni e servizi contrattuali;
• Informazioni relative alla fornitura dei beni e servizi contrattuali, ivi incluse quelle relative a produzione, scorte/stock, volumi di vendita e resi;
• Informazioni aggregate relative agli acquisti dei clienti dei beni e servizi contrattuali, alle preferenze dei clienti e al loro feedback;
• Informazioni relative ai prezzi ai quali i beni e servizi contrattuali sono ceduti dal fornitore all’acquirente;
• Informazioni relative ai prezzi di rivendita consigliati dal fornitore o ai prezzi massimi di rivendita per i beni e servizi contrattuali, e le informazioni relative ai prezzi a cui l’acquirente rivende i beni o i servizi;
• Informazioni relative alla commercializzazione dei beni e servizi contrattuali, ivi comprese quelle relative ai nuovi beni o servizi destinati a venire acquistati o venduti nel contesto di un accordo verticale, nonché informazioni su campagne promozionali per i beni e servizi contrattuali;
• Informazioni relative all’esecuzione del contratto, tra cui: i) informazioni aggregate comunicate dal fornitore all’acquirente relative alle attività di marketing e vendita di altri acquirenti dei beni e servizi contrattuali (che non devono, però, consentire all’acquirente di identificare le attività degli acquirenti concorrenti); ii) informazioni relative al volume o al valore delle vendite dell’acquirente dei beni contrattuali rispetto alle sue vendite di beni concorrenti.

Al contrario, lo scambio delle seguenti informazioni sarebbe di regola escluso dall’esenzione, per tre tipologie:

• prezzi effettivi futuri ai quali il fornitore o l’acquirente venderanno i beni e servizi contrattuali (a meno che tale scambio non sia necessario per organizzare una campagna coordinata di prezzi ridotti a breve termine ed a condizione che l’acquirente rimanga libero di determinare il proprio prezzo di rivendita);
• dati di vendita specifici del cliente, in particolare, informazioni non aggregate sul valore e sul volume delle vendite per cliente o informazioni che identifichino clienti particolari (a meno che tali informazioni non siano necessarie per consentire al fornitore di fornire servizi di garanzia o post-vendita, o per allocare clienti nell’ambito di un accordo di distribuzione esclusiva);
• informazioni relative a beni rivenduti da un acquirente con il proprio marchio ad un produttore di beni con marchi concorrenti, con eccezione dei prodotti non fabbricati dallo stesso produttore.

In ogni caso, i partecipanti ad un accordo di doppia distribuzione dovrebbero accertarsi che le informazioni di volta in volta scambiate possano produrre dimostrabili effetti pro-concorrenziali, tra cui, oltre a quelli già accennati, anche l’ottimizzazione della produzione e dei processi produttivi che rappresenti un fattore di stimolo allo sviluppo del settore e delle imprese coinvolte.

Come è noto, il processo di revisione del VBER e dei relativi Orientamenti dovrebbe concludersi a breve, tenuto conto che il VBER attualmente in vigore scadrà il 31 maggio 2022, e che dovrebbe essere sostituito dalla nuova versione destinata ad entrare in vigore a partire del 1° giugno 2022. Resta da vedere se la bozza qui discussa verrà integralmente mantenuta nella versione definitiva.

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