LE AUTORITÀ ANTITRUST DELL’UNIONE CONDIVIDONO LA PROPRIA VISIONE SULL’APPLICAZIONE DEL DIGITAL MARKETS ACT

In data 22 giugno 2021, la rete europea delle autorità garanti della concorrenza (European Competition Network, “ECN”^[1]) ha rilasciato un documento congiunto^[2] sul ruolo che le autorità nazionali di concorrenza (“ANC”) ed il diritto antitrust dovrebbero svolgere nell’applicazione del regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo a mercati equi e contendibili nel settore digitale^[3](meglio conosciuto come Digital Markets Act, “DMA”).

In primo luogo, il documento riconferma il supporto dei membri dell’ECN alla proposta legislativa, che costituisce un importante passo avanti per affrontare i rischi posti dalle pratiche commerciali delle grandi piattaforme online, c.d. “gatekeepers”.

Nel suo testo attuale, che deve ancora passare il vaglio dei co-legislatori seguendo la procedura legislativa ordinaria, è previsto che il DMA trovi applicazione solo alle piattaforme online di grandi dimensioni che esercitano una funzione di controllo dell’accesso agli spazi digitali, come identificate sulla base di una serie di criteri oggettivi. In particolare, un fornitore di servizi di piattaforma di base^[4] è designato come gatekeeper se ha un impatto significativo sul mercato interno, se gestisce un servizio di piattaforma di base che costituisce un punto di accesso (gateway) importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali, e se detiene una posizione consolidata e duratura nell’ambito delle proprie attività, o se è prevedibile che la acquisisca nel prossimo futuro^[5]. Il DMA impone una serie di obblighi e divieti per i gatekeepers, tra cui si ricordano, a titolo esemplificativo, gli obblighi di consentire l’interoperabilità in determinate situazioni e di permettere ai terzi l’utilizzo a condizioni eque della propria piattaforma per finalità pubblicitarie, nonché il divieto di riservare ai propri servizi e prodotti un trattamento più favorevole in termini di classificazione rispetto a servizi o prodotti analoghi offerti da terzi sulla loro piattaforma^[6].

In secondo luogo, nel documento congiunto i membri dell’ECN avanzano proposte finalizzate a rendere il DMA più efficace e “a prova di futuro”. Tali proposte richiedono, da un lato, di rafforzare il ruolo delle ANC nell’applicazione del DMA e, dall’altro, di assicurare che il diritto della concorrenza continui ad avere una relazione di complementarità con il DMA, e continui pertanto a giocare un ruolo fondamentale nella regolamentazione dei mercati digitali. Con specifico riferimento al ruolo delle ANC, il documento sottolinea come la proposta legislativa sia ispirata al lavoro svolto negli ultimi 20 anni in casi antitrust riguardanti le piattaforme digitali^[7]. Pertanto, i membri dell’ECN affermano che, in considerazione dell’esperienza acquisita e del ruolo svolto nello sviluppo delle prassi decisionali, la competenza per l’applicazione del DMA dovrebbe essere assegnata anche alle ANC, e in particolare alla direzione generale della concorrenza della Commissione europea, coadiuvata dalle prime. Di conseguenza, nel documento congiunto i membri dell’ECN si dicono contrari all’opzione, supportata da alcune voci nel Parlamento europeo e nella Commissione, di designare altre autorità ad hoccome competenti per l’applicazione del DMA^[8]. Le ANC dovrebbero svolgere un ruolo complementare a quello della Commissione, accompagnato dalla creazione di un meccanismo virtuoso di coordinazione e cooperazione^[9]. Infatti, in vista della complessità e della dimensione delle investigazioni che potrebbero essere avviate ai sensi del DMA, la Commissione potrebbe non disporre o essere in grado di prioritizzare adeguatamente le risorse necessarie, con la conseguenza che una soluzione efficiente potrebbe consistere nella condivisione di alcune competenze. I meccanismi di condivisione potrebbero basarsi sul ben consolidato modello del Regolamento 1/2003^[10], con l’utilizzo dell’ECN come foro di discussione e coordinamento.

Con riferimento alla relazione di complementarità tra il diritto della concorrenza ed il DMA, il documento congiunto sottolinea che l’applicazione efficace del DMA presupporrebbe l’utilizzo di una gamma di strumenti ben più ampia di un regolamento settoriale^[11] e che, pertanto, sarebbe opportuno che il DMA riconoscesse la continuità sistematica e di policy tra il nuovo regolamento e il diritto della concorrenza^[12]. In particolare, il diritto della concorrenza ed il suo acquis dovrebbero conservare un ruolo di primaria importanza per assicurare, insieme al DMA, mercati digitali aperti equi e concorrenziali. Un approccio basato sulla complementarità tra DMA e diritto della concorrenza risulterebbe utile non solo per consentire un’applicazione efficace del DMA alle problematiche dei mercati digitali, ma anche per aggiornare ed adeguare il DMA nel tempo valutando, dal punto di vista del diritto della concorrenza, quali nuove condotte delle piattaforme digitali siano potenzialmente critiche e debbano essere incluse nel suo campo di applicazione.

Al di là delle specifiche proposte sul ruolo delle ANC e del diritto della concorrenza, il documento congiunto menziona anche quello dei giudici nazionali nella futura applicazione del DMA^[13], sottolineando come sia essenziale assicurare una forte sinergia tra enforcementpubblico e privato. Anche in tale contesto, il documento sottolinea la rilevanza delle esperienze passate di private enforcement antitruste della giurisprudenza consolidatasi nel tempo al riguardo. Tra i tratti positivi del private enforcement dell’Unione che potrebbero essere esportati nell’ambito del DMA, il documento evidenzia i sistemi di cooperazione con i giudici nazionali, ed il livello di armonizzazione raggiunto grazie alla Direttiva 2014/104 sulle azioni nazionali per il risarcimento del danno per violazioni del diritto della concorrenza^[14].

Complessivamente, il documento congiunto offre una visione concreta intesa ad ottimizzare l’efficacia e l’effettività del DMA, sulla scorta dell’esperienza dell’ECN. Il paragrafo conclusivo del documento opportunamente afferma che i legislatori non dovrebbero sottovalutare il carico di lavoro e le complessità dell’applicazione futura del DMA^[15] nell’auspicio che il Parlamento europeo ed il Consiglio possano tenerne conto già nella fase iniziale del processo legislativo in prima lettura.

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