LA CORTE DI GIUSTIZIA SI PRONUNCIA SUL RIFIUTO DI UN’IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE CHE HA SVILUPPATO UNA PIATTAFORMA DIGITALE DI CONSENTIRVI L’ACCESSO AD UN’IMPRESA TERZA CHE HA SVILUPPATO UN’APPLICAZIONE

In data 23 febbraio 2025, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata nella Causa C-233/23, Alphabet Inc., Google LLC e Google Italy Srl contro Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, sull’interpretazione dell’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE). Tale domanda era stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, la Alphabet Inc., la Google LLC e la Google Italy Srl (congiuntamente “Google”) e, dall’altro, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) in merito alla decisione di quest’ultima di sanzionare tali società per violazione dell’articolo 102 TFUE, avendo esse rifiutato l’interoperabilità con la loro piattaforma digitale Android Auto ad un’applicazione sviluppata da un’impresa terza al fine di fornire servizi connessi alla ricarica di autoveicoli elettrici.

Questi i fatti.

Nel maggio 2018, la società Enel X Italia Srl (“Enel X”) aveva lanciato l’applicazione JuicePass[1], disponibile per gli utenti di dispositivi mobili che funzionano con il sistema operativo Android OS[2] e scaricabile da Google Play. Successivamente, la Enel X aveva chiesto a Google di intraprendere le azioni necessarie per garantire l’interoperabilità di JuicePass con Android Auto[3], cosa cui Google si era rifiutata sostenendo che le applicazioni multimediali e di messaggistica sarebbero state le uniche applicazioni di imprese terze compatibili con quest’ultima. Dopo che Google aveva nuovamente ribadito la propria posizione, la Enel X aveva adito l’AGCM sostenendo che ciò costituisse una violazione dell’articolo 102 TFUE.

In data 27 aprile 2021, pertanto, l’AGCM aveva deliberato che il comportamento di Google, consistente nell’ostacolare e nel procrastinare la pubblicazione dell’applicazione JuicePass su Android Auto, costituiva un abuso di posizione dominante in violazione dell’articolo 102 TFUE, ordinandole di pubblicare la versione definitiva del modello per lo sviluppo di applicazioni per la ricarica di autoveicoli elettrici, sviluppando le eventuali funzionalità indicate come essenziali da Enel X che sarebbero mancate in tale versione, e sanzionandola con un’ammenda pari a circa 102 milioni di euro. Di conseguenza, Google aveva proposto ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, che tuttavia lo aveva respinto. Google, pertanto, aveva adito il Consiglio di Stato (il “giudice del rinvio”) che, alla luce della necessità di interpretare la normativa europea rilevante in materia, aveva deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di Giustizia cinque questioni pregiudiziali.

Con la prima questione, il giudice del rinvio chiedeva se l’articolo 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che il rifiuto, da parte di un’impresa in posizione dominante che ha sviluppato una piattaforma digitale, di garantirne l’interoperabilità, ad un’impresa terza che ne ha fatto richiesta, con un’applicazione sviluppata da quest’ultima può costituire un abuso di posizione dominante anche qualora la piattaforma in questione non sia indispensabile per lo sfruttamento commerciale di detta applicazione su un mercato a valle, ma sia idonea a renderla più attraente per i consumatori.

La Corte ha preliminarmente ricordato che il rifiuto di concedere l’accesso ad un’infrastruttura sviluppata da un’impresa dominante per le esigenze delle proprie attività e da essa detenuta può costituire un abuso di posizione dominante a condizione non solo che tale diniego sia idoneo ad eliminare del tutto la concorrenza sul mercato di cui trattasi da parte del soggetto che ha richiesto l’accesso e non possa essere obiettivamente giustificato, e bensì anche che l’infrastruttura in sé stessa sia indispensabile per l’esercizio dell’attività di tale soggetto, nel senso che non esiste alcun sostituto reale o potenziale all’infrastruttura stessa[4]. Un’impresa, anche dominante, infatti, resta in linea di principio libera di rifiutarsi di contrattare e di gestire l’infrastruttura da essa sviluppata per le proprie esigenze[5], di talché è proprio la necessità di continuare ad incentivare le imprese in posizione dominante ad investire nello sviluppo di prodotti o servizi di qualità, nell’interesse dei consumatori, che giustifica l’applicazione delle suddette condizioni nell’ipotesi in cui un’impresa in posizione dominante abbia sviluppato un’infrastruttura per le esigenze delle proprie attività e da essa detenuta.

Per contro, qualora un’impresa dominante abbia sviluppato un’infrastruttura non per le sole esigenze delle sue attività proprie, e bensì nella prospettiva di consentirne un utilizzo da parte di imprese terze, non si applica la condizione relativa all’indispensabilità di detta infrastruttura all’esercizio dell’attività del richiedente l’accesso, nel senso che non esiste alcun sostituto reale o potenziale a tale infrastruttura. In un caso del genere, infatti, né la tutela della libertà di contrattare e del diritto di proprietà dell’impresa in posizione dominante, né la necessità di continuare ad incentivare quest’ultima ad investire nello sviluppo di prodotti o servizi di qualità giustificano che la qualificazione come abusivo di un rifiuto di dare accesso ad un’impresa terza all’infrastruttura in questione, ai sensi dell’articolo 102 TFUE, sia limitata ai casi in cui tale rifiuto ponga quest’ultima impresa nell’impossibilità di esercitare la sua attività sviluppando un’offerta redditizia su un mercato vicino.

Tutto ciò premesso, nel caso concreto Google aveva consentito l’accesso di imprese terze ad Android Auto, rendendo tale piattaforma digitale compatibile per categorie di applicazioni o addirittura per applicazioni specifiche che tali imprese terze avevano sviluppato. Di conseguenza, non si può ritenere che una piattaforma digitale destinata a consentire l’utilizzo, sul sistema di “infotainment” di autoveicoli, di applicazioni sviluppate incluso da terzi e scaricate sui dispositivi mobili degli utenti sia stata creata unicamente per le esigenze di tale impresa in posizione dominante. Android Auto, pertanto, non è stata sviluppata da Google unicamente per le esigenze della propria attività, in quanto un accesso a tale piattaforma digitale è aperto ad imprese terze, di talché il suo rifiuto di consentire l’accesso di un’impresa terza può costituire un abuso di posizione dominante anche qualora detta piattaforma digitale non sia indispensabile per lo sfruttamento commerciale dell’applicazione di cui trattasi su un mercato a valle, nel senso che non esisterebbe alcun sostituto reale o potenziale all’utilizzo di quest’ultima tramite la medesima piattaforma.

Con la seconda questione, il giudice del rinvio chiedeva se l’articolo 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che il fatto che tanto l’impresa che ha sviluppato un’applicazione e chiesto ad un’impresa in posizione dominante di garantirne l’interoperabilità con una piattaforma digitale di cui quest’ultima impresa è titolare, quanto concorrenti della prima impresa siano rimasti attivi sul mercato nel quale rientra tale applicazione e vi abbiano sviluppato la loro posizione, sebbene non beneficiassero di una siffatta interoperabilità, valga a indicare, di per sé, che il rifiuto da parte dell’impresa in posizione dominante di dar seguito a tale domanda non era idoneo a produrre effetti anticoncorrenziali.

La Corte ha preliminarmente ricordato che la qualificazione di un comportamento di un’impresa dominante come abusivo non impone di dimostrare, nel caso di un comportamento diretto ad escludere i propri concorrenti dal mercato in questione, che il suo risultato sia stato raggiunto e, pertanto, un concreto effetto escludente sul mercato. L’articolo 102 TFUE, infatti, mira a sanzionare lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di esso indipendentemente dal suo eventuale esito fruttuoso[6]. Di conseguenza, un’autorità garante della concorrenza può constatare una violazione dell’articolo 102 TFUE dimostrando che, durante il periodo nel quale il comportamento in questione è stato attuato, esso aveva, nelle circostanze del caso concreto, la capacità di restringere la concorrenza basata sui meriti nonostante la sua mancanza di effetti[7].

Tale dimostrazione, tuttavia, deve fondarsi su elementi di prova tangibili, che dimostrino, aldilà della mera ipotesi, la capacità effettiva della prassi in questione di produrre tali effetti, dovendo l’esistenza di un dubbio al riguardo andare a vantaggio dell’impresa che vi ha fatto ricorso[8]. Il mantenimento dello stesso grado di concorrenza sul mercato interessato, o addirittura lo sviluppo della concorrenza su tale mercato, infatti, non significa necessariamente che il comportamento in questione non sia idoneo a produrre effetti anticoncorrenziali, in quanto una tale assenza di effetti potrebbe risultare da altre cause ed essere dovuta, ad esempio, a cambiamenti sopravvenuti nel mercato rilevante dall’inizio di detto comportamento o all’incapacità dell’impresa in posizione dominante di attuare con successo la strategia all’origine di quest’ultimo[9].

Con la terza e la quarta questione, invece, il giudice del rinvio chiedeva se l’articolo 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che, qualora un comportamento consistente, per un’impresa in posizione dominante, nel rifiutare di consentire l’interoperabilità di un’applicazione sviluppata da un’impresa terza con una piattaforma digitale di cui la prima è titolare possa essere qualificato come abuso, ai sensi di detta disposizione, quest’ultima impresa può utilmente invocare, quale giustificazione oggettiva del suo rifiuto, l’inesistenza di un modello in grado di garantire tale interoperabilità alla data in cui l’impresa terza ha chiesto tale accesso, o se l’impresa in posizione dominante possa essere tenuta a sviluppare tale modello. Tale giudice, inoltre, chiedeva se, in questa seconda ipotesi, l’articolo 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che l’impresa in posizione dominante è tenuta a prendere in considerazione le esigenze generali del mercato o quelle dell’impresa che chiede l’accesso e ad informare quest’ultima del tempo necessario allo sviluppo di detto modello, o se competa all’autorità garante della concorrenza di procedere alla verifica, sulla base di elementi oggettivi, del tempo necessario all’impresa in posizione dominante per sviluppare un modello del genere.

La Corte ha preliminarmente rilevato che il rifiuto di garantire l’interoperabilità di un’applicazione con una piattaforma digitale, opposto dall’impresa in posizione dominante adducendo l’inesistenza di un modello per la categoria delle applicazioni interessate, può essere oggettivamente giustificato qualora la concessione di una siffatta interoperabilità mediante tale modello comprometta, di per sé e alla luce delle proprietà dell’applicazione per la quale è richiesta l’interoperabilità, l’integrità della piattaforma stessa o la sicurezza del suo utilizzo o sia impossibile per altre ragioni tecniche garantire tale interoperabilità sviluppando il modello in questione. Al di fuori di tali situazioni, invece, l’inesistenza del modello per la categoria delle applicazioni interessate o le difficoltà connesse al suo sviluppo che l’impresa in posizione dominante può incontrare non possono costituire di per sé una giustificazione oggettiva del diniego di accesso opposto da tale impresa. Prendendo in considerazione tutte le circostanze pertinenti al riguardo, tuttavia, l’esigenza di dedicare un periodo di tempo ragionevole a tale sviluppo, con conseguente impossibilità di realizzare immediatamente l’interoperabilità richiesta, può essere considerata obiettivamente necessaria e proporzionata, tenendo conto al contempo delle esigenze dell’impresa che chiede l’accesso alla piattaforma dell’impresa in posizione dominante e delle difficoltà incontrate da quest’ultima per sviluppare tale modello.

Tutto ciò premesso, lo sviluppo di un modello che garantisca l’interoperabilità richiesta può rappresentare un costo per l’impresa in posizione dominante. L’articolo 102 TFUE, tuttavia, non osta a che quest’ultima esiga dall’impresa che ha chiesto l’interoperabilità un corrispettivo economico adeguato, che deve essere equo e proporzionato e consentire all’impresa in posizione dominante, tenuto conto del costo reale di tale sviluppo, di trarne un profitto adeguato.

Con la quinta questione, infine, il giudice del rinvio chiedeva se l’articolo 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che, per valutare l’esistenza di un abuso consistente nel rifiuto, da parte di un’impresa in posizione dominante, di garantire l’interoperabilità di un’applicazione sviluppata da un’impresa terza con una piattaforma digitale di cui la prima è titolare, un’autorità garante della concorrenza è tenuta a definire il mercato a valle sul quale tale rifiuto può produrre effetti anticoncorrenziali, anche se tale mercato è solo potenziale.

La Corte ha preliminarmente ricordato che, al fine di valutare il carattere abusivo di un rifiuto come quello del caso concreto, occorre distinguere due mercati, ossia i) quello in cui rientra la piattaforma digitale e nel quale l’impresa titolare di quest’ultima detiene una posizione dominante, che costituisce generalmente il mercato a monte, e ii) quello nel quale l’applicazione è utilizzata per la produzione di un altro prodotto o per la fornitura di un altro servizio da parte dell’impresa che ne chiede l’interoperabilità con la piattaforma e sul quale possono prodursi gli effetti anticoncorrenziali del comportamento dell’impresa in posizione dominante, che costituisce un mercato vicino o proprio a valle. A tale riguardo, nell’ambito dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE l’identificazione del mercato a valle non richiede necessariamente una definizione precisa del mercato dei prodotti e di quello geografico. In talune circostanze, infatti, è sufficiente che possa essere individuato un mercato potenziale, anche ipotetico[10], in quanto quando il mercato a valle interessato è ancora in fase di sviluppo o evolve rapidamente e, di conseguenza, la sua portata non è completamente definita alla data in cui l’impresa in posizione dominante attua il comportamento asseritamente abusivo, è sufficiente che l’autorità garante della concorrenza identifichi tale mercato, anche se solo potenziale.

Tutto ciò premesso, la Corte ha pertanto statuito che:

“L’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che il rifiuto, da parte di un’impresa in posizione dominante che ha sviluppato una piattaforma digitale, di garantire, a un’impresa terza che ne ha fatto richiesta, l’interoperabilità di tale piattaforma con un’applicazione sviluppata da detta impresa terza può costituire un abuso di posizione dominante anche qualora detta piattaforma non sia indispensabile per lo sfruttamento commerciale di detta applicazione su un mercato a valle, ma sia idonea a rendere la stessa applicazione più attraente per i consumatori, quando la medesima piattaforma non è stata sviluppata dall’impresa in posizione dominante unicamente ai fini della propria attività.

L’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che il fatto che tanto l’impresa che ha sviluppato un’applicazione e chiesto a un’impresa in posizione dominante di garantirne l’interoperabilità con una piattaforma digitale di cui quest’ultima impresa è titolare, quanto concorrenti della prima impresa siano rimasti attivi sul mercato nel quale rientra tale applicazione e vi abbiano sviluppato la loro posizione, sebbene non beneficiassero di una siffatta interoperabilità, non indica, di per sé, che il rifiuto da parte dell’impresa in posizione dominante di dar seguito a tale domanda non fosse idoneo a produrre effetti anticoncorrenziali. Occorre valutare se tale comportamento dell’impresa in posizione dominante fosse tale da ostacolare il mantenimento o lo sviluppo della concorrenza sul mercato rilevante, tenendo conto di tutte le circostanze di fatto pertinenti.

L’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che, qualora un comportamento consistente, per un’impresa in posizione dominante, nel rifiutare di garantire l’interoperabilità di un’applicazione sviluppata da un’impresa terza con una piattaforma digitale di cui l’impresa in posizione dominante è titolare possa essere qualificato come abuso, ai sensi di tale disposizione, quest’ultima impresa può utilmente invocare, quale giustificazione oggettiva del suo rifiuto, l’inesistenza di un modello che consenta di garantire tale interoperabilità alla data in cui l’impresa terza ha chiesto tale accesso, quando la concessione di una siffatta interoperabilità mediante tale modello comprometterebbe, di per sé e alla luce delle proprietà dell’applicazione per la quale è richiesta l’interoperabilità, l’integrità della piattaforma stessa o la sicurezza del suo utilizzo, o ancora quando sarebbe impossibile per altre ragioni tecniche garantire tale interoperabilità sviluppando detto modello. In caso contrario, l’impresa in posizione dominante è tenuta a sviluppare un siffatto modello, entro un termine ragionevole necessario a tal fine e a fronte, eventualmente, di un corrispettivo economico adeguato, che prenda in considerazione le esigenze dell’impresa terza che ha chiesto tale sviluppo, il costo effettivo di quest’ultimo e il diritto dell’impresa in posizione dominante di trarne un profitto adeguato.

L’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che, per valutare l’esistenza di un abuso consistente in un rifiuto, da parte di un’impresa in posizione dominante, di garantire l’interoperabilità di un’applicazione sviluppata da un’impresa terza con una piattaforma digitale di cui l’impresa in posizione dominante è titolare, un’autorità garante della concorrenza può limitarsi a identificare il mercato a valle sul quale tale rifiuto può produrre effetti anticoncorrenziali, anche se tale mercato a valle è solo potenziale, e tale identificazione non richiede necessariamente una definizione precisa del mercato dei prodotti e del mercato geografico rilevante”.

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