CONCENTRAZIONI TRA IMPRESE. LA CORTE DI GIUSTIZIA SI PRONUNCIA SULLE NOZIONI DI “IMPORTANTE FORZA CONCORRENZIALE” E DI “OSTACOLO SIGNIFICATIVO AD UNA CONCORRENZA EFFETTIVA”

In data 4 ottobre 2024, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata nella Causa C-581/22 P, thyssenkrupp AG contro Commissione europea, sul ricorso della thyssenkrupp AG (“thyssenkrupp”) nei confronti della sentenza del Tribunale^[1] che ne aveva respinto la domanda di annullamento della Decisione C(2019) 4228 final della Commissione^[2].

Questi i fatti.

In data 25 settembre 2018, la thyssenkrupp e la Tata Steel Ltd (“TSE”) avevano notificato alla Commissione un progetto di concentrazione con il quale esse avrebbero acquisito il controllo congiunto di un’impresa comune di nuova costituzione (“JV”) che avrebbe operato nella produzione di acciaio piatto al carbonio e di prodotti di acciaio magnetico^[3]. Ritenendo, tuttavia, che la concentrazione progettata suscitasse seri dubbi per quanto riguarda la sua compatibilità con il mercato comune, la Commissione aveva deciso di avviare un procedimento di esame approfondito, ad esito del quale, in data 11 giugno 2019, aveva adottato la Decisione C(2019) 4228 final, dichiarandone l’incompatibilità con il mercato interno e con lo Spazio Economico Europeo (SEE). Di conseguenza, la thyssenkrupp aveva proposto un ricorso volto all’annullamento di tale decisione dinnanzi al Tribunale, che tuttavia lo aveva respinto. La thyssenkrupp, pertanto, aveva deciso di adire la Corte di Giustizia deducendo cinque motivi di impugnazione.

Con la prima parte del primo motivo, la thyssenkrupp sosteneva che il Tribunale era incorso in diversi errori di diritto in quanto i) non aveva effettuato un controllo giurisdizionale corretto e completo della Decisione C(2019) 4228 final, ii) si era limitato a ripetere e a descrivere la valutazione della Commissione contenuta in tale decisione, iii) aveva adottato quest’ultima non procedendo ad una sua propria valutazione, iv) aveva citato elementi di prova senza esaminarli, e v) aveva omesso di pronunciarsi su punti o motivi pertinenti.

Secondo la Corte, tuttavia, nessuna delle censure della thyssenkrupp risulta fondata. Anche se, nella sua valutazione degli argomenti della thyssenkrupp, il Tribunale aveva fatto riferimento a taluni punti della Decisione C(2019) 4228 final, infatti, ciò non toglie che esso lo abbia fatto nell’ambito del proprio esame di tale decisione e delle considerazioni della Commissione ivi contenute, di talché non gli si può addebitare di non aver proceduto ad una sua propria valutazione del ragionamento di quest’ultima e di essersi limitato a citare taluni punti della sua decisione. Del pari, contrariamente a quanto sostenuto dalla thyssenkrupp il Tribunale aveva proceduto ad un suo proprio esame degli argomenti di tale società al fine di verificare se e come la Commissione avesse esaminato il grado di sostituibilità sul versante dell’offerta in relazione alla produzione e alla fornitura di acciaio zincato a caldo all’industria automobilistica (“Auto HDG”), anche per quanto riguardava la capacità di produzione dello HDG attualmente utilizzata per i clienti al di fuori dell’industria automobilistica.

Procedendo ad un esame dettagliato della Decisione C(2019) 4228 final, inoltre, il Tribunale aveva ritenuto che gli elementi presi in considerazione dalla Commissione erano costituiti non solo da documenti interni delle imprese partecipanti alla concentrazione progettata, e bensì anche da dichiarazioni dei loro competitors raccolte nel corso dell’indagine condotta dalla Commissione, di talché non gli si può addebitare di aver semplicemente ribadito le considerazioni di quest’ultima. Secondo la Corte, infine, non risulta affatto che il Tribunale abbia ritenuto che la Commissione non fosse tenuta né a valutare gli elementi di prova economici che le erano stati presentati dalle parti interessate né a provare la sua teoria del pregiudizio alla concorrenza. Al contrario, il Tribunale aveva sottolineato che spettava alla Commissione fornire prove solide al fine di dimostrare che un’operazione di concentrazione poteva ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una sua parte sostanziale. Di conseguenza, la prima parte del primo motivo deve essere respinta.

Con la seconda parte del primo motivo, invece, la thyssenkrupp sosteneva che il Tribunale era incorso in un errore di diritto in quanto i) non aveva rilevato, al fine di dimostrare un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva, che la Commissione avrebbe dovuto procedere ad un esame in due fasi, e ii) aveva ritenuto che la Commissione non fosse tenuta a dimostrare con una seria probabilità l’eventuale esistenza, nel caso concreto, di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva.

La Corte ha preliminarmente ricordato che l’impugnazione non può modificare l’oggetto del giudizio svoltosi dinanzi al Tribunale. La competenza della Corte in tale ambito, infatti, è limitata alla valutazione della soluzione giuridica che è stata fornita a fronte dei motivi discussi dinanzi al giudice di primo grado, di talché una parte non può sollevare per la prima volta dinanzi alla Corte un motivo che non aveva dedotto dinanzi al Tribunale^[4]. Poiché la censura relativa ad un mancato esame in due fasi^[5] da parte della Commissione non era stata formulata dinanzi al Tribunale, pertanto, essa deve essere respinta in quanto manifestamente irricevibile.

La seconda censura della thyssenkrupp, invece, si fonda sulla premessa secondo cui la Commissione sarebbe tenuta a dimostrare con una seria probabilità l’esistenza di ostacoli significativi ad una concorrenza effettiva in seguito ad una concentrazione, di talché il requisito probatorio applicabile a tale istituzione sarebbe più rigoroso che non nel caso in cui un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva fosse più probabile che improbabile. Secondo la Corte, tuttavia, tale premessa è errata in quanto, tenuto conto della struttura simmetrica dell’articolo 2, paragrafi 2 e 3, del Regolamento n. 139/2004^[6] nonché della natura prospettica delle analisi economiche della Commissione in materia di controllo delle concentrazioni, si deve ritenere che, per dichiarare che un’operazione è incompatibile o compatibile con il mercato interno, è sufficiente che quest’ultima dimostri, mediante elementi significativi e concordanti, che è più probabile che improbabile che la concentrazione in questione ostacoli o meno in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una sua parte sostanziale. Di conseguenza, anche la seconda parte del primo motivo deve essere respinta.

Con la prima parte del secondo motivo, la thyssenkrupp sosteneva che il Tribunale, da un lato, era incorso in vari errori relativi alla determinazione del mercato rilevante nel caso concreto e, dall’altro, aveva altresì snaturato elementi di prova e/o violato l’obbligo di motivazione ad esso incombente.

La Corte ha preliminarmente ricordato che un’impugnazione deve indicare in modo preciso gli elementi contestati della sentenza di cui si chiede l’annullamento nonché gli argomenti di diritto dedotti a sostegno di tale domanda, pena l’irricevibilità dell’impugnazione o del motivo in questione^[7]. Nello specifico, dev’essere dichiarato irricevibile un motivo la cui argomentazione non sia abbastanza chiara e precisa da consentire alla Corte di esercitare il suo controllo di legittimità, in particolare in quanto gli elementi essenziali sui quali esso si basa non emergono in modo sufficientemente coerente e comprensibile dal testo di tale impugnazione, che è formulato in modo oscuro e ambiguo a tale riguardo. Del pari, deve essere respinta in quanto manifestamente irricevibile un’impugnazione priva di una struttura coerente, che si limita ad affermazioni generiche e non contiene indicazioni precise relative ai punti della decisione impugnata che sarebbero eventualmente inficiati da un errore di diritto^[8]. Ciò che si verifica nel caso concreto, in cui le censure formulate dalla thyssenkrupp non sono suffragate da argomenti di diritto specifici. Di conseguenza, la prima parte del secondo motivo deve essere respinta.

Con la seconda parte del secondo motivo, la thyssenkrupp sosteneva che il Tribunale aveva violato l’articolo 2, paragrafo 3, del Regolamento n. 139/2004 dichiarando che l’acciaio laminato destinato all’imballaggio costituiva un mercato di prodotti distinto. Più particolarmente, secondo la thyssenkrupp il Tribunale, da un lato, aveva invertito l’onere della prova e, dall’altro, era incorso in un errore di diritto non constatando che la Commissione avrebbe dovuto, conformemente ai requisiti derivanti dalla Comunicazione sulla definizione del mercato^[9], applicare il c.d. “test SSNIP”^[10] per determinare la gamma di prodotti sostituibili.

Secondo la Corte, tuttavia, il Tribunale non aveva affatto imposto alla thyssenkrupp di dimostrare una sostituibilità più ampia sul versante dell’offerta, liberando al contempo la Commissione dall’onere della prova ad essa incombente in materia di concentrazioni. Al contrario, il Tribunale aveva ritenuto che la Commissione avesse suffragato la sua valutazione della sostituibilità sul versante dell’offerta nel caso concreto, mentre la thyssenkrupp non era riuscita a dimostrare che tale valutazione fosse viziata da errori procedurali, di diritto o manifesti di valutazione. Il test SSNIP, inoltre, costituisce solo una delle tecniche per valutare la sostituibilità tra i prodotti interessati, di talché la Commissione dispone di un margine di discrezionalità nello scegliere gli elementi di prova più appropriati allo scopo in ciascun caso concreto. Di conseguenza, anche la seconda parte del secondo motivo deve essere respinta.

Con la terza parte del secondo motivo, invece, la thyssenkrupp sosteneva che il Tribunale aveva erroneamente ritenuto che i suoi argomenti diretti a dimostrare che lo HDG e l’acciaio elettrozincato (“EG”) appartenevano allo stesso mercato dovessero essere respinti in quanto inoperanti nel loro complesso.

Poiché, tuttavia, la thyssenkrupp non è riuscita a dimostrare che il Tribunale fosse incorso in un tale errore di diritto, la terza parte del secondo motivo deve essere respinta in quanto inoperante.

Con la quarta parte del secondo motivo, infine, la thyssenkrupp sosteneva che il Tribunale aveva violato l’obbligo di motivazione ad esso incombente travisando l’addebito relativo alla necessità di prendere in considerazione la prassi decisionale anteriore della Commissione e, in particolare, la decisione emessa nel caso AM/Ilva^[11].

Secondo la Corte, tuttavia, quando la Commissione si pronuncia sulla compatibilità di un’operazione di concentrazione con il mercato interno sulla base di una notificazione e di un fascicolo specifici per tale operazione, un ricorrente non ha il diritto di mettere in discussione tali constatazioni sostenendo che sono diverse da quelle effettuate in precedenza in un’altra causa, sulla base di una notificazione e di un fascicolo differenti, anche supponendo che i mercati in esame nelle due cause siano analoghi o addirittura identici. Di conseguenza, nei limiti in cui la thyssenkrupp invoca, nel caso concreto, analisi effettuate dalla Commissione in una precedente decisione, tale parte della sua argomentazione è priva di pertinenza, di talché anche la quarta parte del secondo motivo deve essere respinta.

Con la prima parte del terzo motivo di impugnazione, la thyssenkrupp sosteneva che il Tribunale aveva errato nell’interpretazione e nell’applicazione dell’articolo 2 del Regolamento n. 139/2004 ritenendo che la Commissione potesse giungere alla conclusione secondo cui avrebbe potuto sussistere un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva risultante, da un lato, dalla creazione di una posizione dominante per quanto riguarda la banda stagnata (“TP”) e l’acciaio laminato destinato all’imballaggio nonché, dall’altro, da effetti orizzontali non coordinati sui mercati di TP, di acciaio rivestito di cromo elettrolitico (“ECCS”) e dell’acciaio laminato destinato all’imballaggio.

La Corte ha preliminarmente ricordato che l’articolo 2, paragrafo 3, del Regolamento n. 139/2004 riguarda l’incompatibilità con il mercato interno di una concentrazione tra imprese operanti in un mercato oligopolistico quando la stessa costituisca un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva, anche qualora l’entità risultante da tale concentrazione non detenga una posizione dominante sul mercato interessato. A tale riguardo, la nozione di “ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva” riguarda solo gli effetti anticoncorrenziali di una concentrazione risultante da un comportamento non coordinato di imprese che non avrebbero una posizione dominante sul mercato interessato. Un mercato, inoltre, può essere dominato da una singola impresa ed essere allo stesso tempo oligopolistico^[12], di talché anche in tale contesto la posizione dominante individuale di quest’ultima può essere rafforzata dagli effetti orizzontali non coordinati di una concentrazione. Di conseguenza, il Tribunale non è incorso in un errore di diritto nell’interpretare l’articolo 2, paragrafo 3, del Regolamento n. 139/2004 nel senso che i concetti di “creazione o di rafforzamento di una posizione dominante” e di “esistenza di effetti orizzontali non coordinati derivanti dall’eliminazione di un importante vincolo concorrenziale su un mercato oligopolistico” sono compatibili e non si escludono a vicenda. Del pari, non si può addebitare al Tribunale di essere incorso in un errore di diritto nel ritenere che la Commissione potesse in una certa misura basarsi sugli stessi fattori e indizi per dimostrare che la concentrazione progettata avrebbe potuto dar luogo alla creazione di una posizione dominante o comportare effetti orizzontali non coordinati, e pertanto la prima parte del terzo motivo deve essere respinta.

Con la seconda parte del terzo motivo, la thyssenkrupp sosteneva che il Tribunale aveva errato nel definire i criteri pertinenti per valutare se la TSE potesse essere qualificata come “importante forza concorrenziale”^[13].

La Corte ha preliminarmente ricordato che l’eliminazione di un’“importante forza concorrenziale” è, in linea di principio, uno dei fattori che possono influire sulla probabilità che una concentrazione comporti effetti non coordinati significativi e che consentono così di valutare, in particolare, se essa comporti l’eliminazione di importanti vincoli concorrenziali reciprocamente esercitati dalle imprese partecipanti^[14]. Tale nozione, inoltre, non può essere applicata esclusivamente ad imprese che esercitino una concorrenza particolarmente aggressiva in materia di prezzi e che costringano i loro concorrenti sul mercato ad allinearsi ai loro prezzi, o ad imprese la cui politica dei prezzi potrebbe modificare in modo significativo le dinamiche concorrenziali sul mercato interessato^[15]. Di conseguenza, per qualificare un’impresa come “importante forza concorrenziale” è sufficiente che essa eserciti sul processo concorrenziale un’influenza maggiore di quanto farebbero pensare le sue quote di mercato o altri sistemi di misurazione similari^[16].

Tutto ciò premesso, il Tribunale non era incorso in alcun errore di diritto nel ritenere che tale nozione comprendesse anche situazioni in cui le quote di mercato potevano portare a sottostimare l’importanza di un’impresa e nel ritenere che spettasse alla Commissione effettuare un’analisi approfondita delle condizioni di concorrenza tenendo conto anche di altri fattori, quali gli effetti della concentrazione sulla concorrenza tra le parti interessate nonché le possibili reazioni di clienti e di concorrenti, di talché la seconda parte del terzo motivo dev’essere respinta.

Con la terza parte del terzo motivo, la thyssenkrupp sosteneva che il Tribunale non aveva preteso dalla Commissione la prova di un grado particolare di prossimità con la TSE, interpretando così erroneamente la nozione di “diretti concorrenti”^[17].

Secondo la Corte, tuttavia, sebbene la thyssenkrupp avesse fatto riferimento, in primo grado, agli Orientamenti sulle concentrazioni orizzontali, essa non aveva addebitato alla Commissione di essere incorsa in un errore in quanto, ai fini della determinazione della prossimità nei confronti della TSE, quest’ultima avrebbe applicato un criterio meno rigido rispetto a quello secondo cui queste due imprese dovevano essere qualificate come “concorrenti particolarmente stretti”. Al contrario, la thyssenkrupp si era limitata ad affermare che la valutazione relativa all’esistenza di una prossimità della concorrenza consisteva essenzialmente in un’analisi economica del grado di sostituibilità dei prodotti delle imprese partecipanti alla concentrazione progettata, e che i quesiti posti dalla Commissione ai clienti al fine di determinare la prossimità concorrenziale tra le imprese partecipanti alla concentrazione progettata erano errati. Poiché una parte non può sollevare per la prima volta dinanzi alla Corte un motivo che non aveva dedotto dinanzi al Tribunale, pertanto, la terza parte del terzo motivo deve essere respinta.

Con la quarta parte del terzo motivo, la thyssenkrupp sosteneva che il Tribunale aveva errato, da un lato, nel confermare le conclusioni della Commissione secondo cui gli aumenti di prezzo dopo la concentrazione progettata sarebbero dovuti solo alla minaccia di ritorsioni da parte dell’entità risultante nel caso in cui la ArcelorMittal (“AM”) non si adeguasse agli aumenti di prezzo e, dall’altro, nel non procedere ad una sua propria analisi della questione se la AM fosse un’alternativa praticabile per gli acquirenti di TP o di ECCS.

Secondo la Corte, tuttavia, il Tribunale aveva respinto l’argomento della thyssenkrupp secondo cui la Commissione aveva concluso, implicitamente, per l’esistenza di effetti orizzontali coordinati ritenendo che la AM coordinasse i suoi prezzi con l’entità risultante dalla concentrazione progettata, e che quest’ultima tenesse conto di tale coordinamento nell’adottare le proprie decisioni tariffarie dopo la concentrazione progettata, constatando, in sostanza, che la Commissione non aveva menzionato, neppure implicitamente, una qualsivoglia esistenza di effetti orizzontali coordinati tra la AM e l’entità risultante dalla concentrazione. Il Tribunale, inoltre, aveva respinto l’argomento della thyssenkrupp secondo cui la Decisione C(2019) 4228 final era viziata da un errore manifesto di valutazione per quanto riguarda gli elementi di prova presi in considerazione per dimostrare l’assenza di incentivi da parte della AM per esercitare un vincolo su un aumento dei prezzi dopo l’operazione di concentrazione progettata, malgrado enormi capacità a sua disposizione, di talché esso non aveva affatto constatato che gli aumenti di prezzo dopo la concentrazione progettata sarebbero dovuti solo alla minaccia di ritorsioni da parte dell’entità risultante nel caso in cui la AM non si adeguasse agli aumenti di prezzo. Contrariamente a quanto sostenuto dalla thyssenkrupp, infine, il Tribunale non solo ne aveva respinto la censura secondo cui la Commissione non aveva dimostrato in modo giuridicamente sufficiente che, dopo la concentrazione progettata, la AM non sarebbe stata un’alternativa praticabile per gli acquirenti di TP o di ECCS, e bensì aveva anche proceduto ad una sua propria valutazione delle conclusioni della Commissione stessa. Di conseguenza, anche la quarta parte del terzo motivo deve essere respinta.

Con la quinta parte del terzo motivo, la thyssenkrupp sosteneva che, senza chiedere direttamente alla Posco, alla Hyundai Steel e alla Baosteel quale fosse il loro obiettivo strategico, il Tribunale non potesse reputare, sulla base delle informazioni di cui disponeva, che i clienti del SEE non costituissero un obiettivo strategico per tali fornitori.

Secondo la Corte, tuttavia, la questione se i clienti stabiliti nel SEE costituissero un obiettivo strategico per la Posco, la Hyundai Steel e la Baosteel è irrilevante in quanto, da un lato, l’indagine di mercato condotta dalla Commissione aveva rivelato che i futuri flussi di importazioni possibili di Auto HDG verso il SEE erano minimi e che le importazioni costituivano un vincolo limitato a causa dei fattori di natura strutturale e regolamentare^[18] e, dall’altro, il Tribunale aveva constatato che la grande maggioranza dei clienti del settore automobilistico non si riforniva o si riforniva in misura trascurabile presso fornitori stabiliti al di fuori del SEE, circostanza questa che non poteva cambiare in futuro. Di conseguenza, la quinta parte del terzo motivo deve essere respinta.

Con la sesta parte del terzo motivo, infine, la thyssenkrupp sosteneva che il Tribunale aveva snaturato gli elementi di prova di cui disponeva ed era incorso in un errore di diritto in sede di controllo giurisdizionale del calcolo dello Herfindahl-Hirschman (“HHI”)^[19]effettuato dalla Commissione per quanto riguarda i mercati dello HDG, della TP e dell’ECCS.

Secondo la Corte, tuttavia, dal momento che la thyssenkrupp non contesta il fatto che, indipendentemente dal metodo di calcolo applicato, gli HHI e i delta sono superiori alle soglie enunciate dagli Orientamenti sulle concentrazioni orizzontali, la sesta parte del terzo motivo dev’essere respinta.

Con il quarto motivo di impugnazione, la thyssenkrupp sosteneva che il Tribunale, da un lato, aveva snaturato taluni elementi di prova non statuendo in merito al suo argomento vertente sul fatto che la Commissione aveva comunicato alle imprese partecipanti alla concentrazione progettata la sua nuova analisi economica solo nella fase della decisione finale e, dall’altro, era incorso in un errore di diritto constatando che la Commissione non aveva violato i suoi diritti della difesa.

Secondo la Corte, tuttavia, la thyssenkrupp non ha individuato gli errori di analisi che, nella sua valutazione del documento oggetto dell’impugnazione, avrebbero portato il Tribunale allo snaturamento dedotto, limitandosi a criticare in modo generico le constatazioni effettuate da quest’ultimo. Del pari, la thyssenkrupp non è riuscita a dimostrare che il Tribunale aveva effettivamente snaturato gli elementi di prova nel giungere alla constatazione relativa ai diritti della difesa, e pertanto il quarto motivo di impugnazione dev’essere respinto.

Con il quinto motivo di impugnazione, infine, la thyssenkrupp sosteneva che il Tribunale, da un lato, aveva omesso di esaminare il settimo motivo del ricorso in primo grado e, dall’altro, aveva erroneamente ritenuto che esistesse un preciso tasso di risposta alle richieste di informazioni che consentiva di misurare in modo affidabile la rappresentatività del mercato interessato.

Secondo la Corte, tuttavia, entrambi gli argomenti della thyssenkrupp si basano su una lettura erronea della sentenza impugnata, dovendo perciò essere respinti. Poiché nessuno dei motivi dedotti dalla thyssenkrupp è stato accolto, pertanto, la Corte ha deciso di respingerne integralmente l’impugnazione.

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