DEFINIZIONE DEL MERCATO RILEVANTE. LE PRINCIPALI NOVITÀ DELLA COMUNICAZIONE RIVEDUTA

In data 8 febbraio 2024, la Commissione ha adottato una nuova Comunicazione sulla definizione del mercato^[1] che, tenendo conto dei recenti sviluppi significativi e delle nuove dinamiche che hanno investito l’economia e il commercio globale, quali, tra gli altri, l’intensificarsi della digitalizzazione, le nuove modalità di offerta dei beni e dei servizi nonché la natura sempre più interconnessa degli scambi, aggiorna per la prima volta la Comunicazione del 1997^[2].

La Comunicazione riveduta è il risultato di un lungo processo di rivisitazione avviato dalla valutazione della Commissione dell’aprile del 2020 al fine di raccogliere evidenze sul funzionamento dei mercati, così da poter determinare se fossero necessarie modifiche ovvero si potesse lasciarne invariati i contenuti. I risultati erano stati pubblicati nel luglio 2021, ed avevano rivelato come, sebbene la Comunicazione del 1997 rimanesse pertinente e generalmente adeguata al suo scopo, fossero divenuti necessari alcuni aggiornamenti e chiarimenti per allinearla alle nuove realtà^[3]. Il progetto di comunicazione riveduta era stato poi pubblicato nel novembre 2022 al fine di raccogliere i riscontri degli stakeholders, che erano stati invitati a condividere le proprie osservazioni entro il 13 gennaio 2023^[4]. La nuova Comunicazione, pertanto, fornisce una visione d’insieme dei principi applicati alla definizione del mercato, indipendentemente dai settori o dai mercati specifici interessati, realizzando così l’intento della Commissione di garantire un grado maggiore di trasparenza e prevedibilità nell’applicazione del diritto della concorrenza, anche attraverso orientamenti, sia a livello settoriale che intersettoriale.

In primo luogo, la nuova Comunicazione riconosce l’importanza, nell’ambito della definizione del mercato rilevante, dei parametri non legati al prezzo del prodotto quali, tra gli altri, il suo grado di innovazione, la sua qualità sotto aspetti come la sostenibilità, l’efficienza delle risorse, la durata, il valore e la varietà degli usi offerti nonché la disponibilità dei prodotti, anche in termini di tempi di consegna, resilienza delle catene di approvvigionamento, affidabilità delle forniture e costi di trasporto^[5].

In secondo luogo, la Comunicazione fornisce chiarimenti in merito all’applicazione della definizione del mercato nei settori esposti a transizioni strutturali quali i mutamenti tecnologici o normativi. Nello specifico, quando il caso richieda una valutazione previsionale, la Commissione può prendere in considerazione le transizioni previste nella struttura di un mercato, che possono prescindere dalle considerazioni tradizionali incentrate sull’’ingresso di potenziali competitors, in quanto incidono sulla dinamica generale della domanda e dell’offerta. Di conseguenza, tali transizioni dovrebbero essere distinte dalle variazioni che incidono soltanto su singole imprese fornitrici o singoli acquirenti che offrono o richiedono prodotti nei mercati rilevanti, potendo impattare tanto sulla definizione del mercato del prodotto quanto su quella del mercato geografico rilevante^[6].

In terzo luogo, la Comunicazione chiarisce che, nella maggior parte dei casi, il c.d. “test SSNIP”^[7] serve principalmente da quadro concettuale per l’interpretazione delle evidenze disponibili, di talché la Commissione non è tenuta ad applicarlo empiricamente. Quando le imprese competono in relazione a parametri diversi dal prezzo, quali la qualità o il livello di innovazione, infatti, l’applicazione del test SSNIP risulta meno affidabile o riduttiva, in particolare nei settori altamente innovativi^[8]. In questi casi, pertanto, la Commissione può fare affidamento su altri tipi di elementi parimenti più appropriati per definire il mercato rilevante^[9].

In quarto luogo, la Comunicazione fornisce orientamenti più ampi sul ruolo delle importazioni per definire il mercato geografico rilevante. Più particolarmente, nei casi in cui i fornitori negoziano con singoli clienti, o possono discriminare sulla base della loro ubicazione o della zona geografica, può essere pertinente anche la sostituzione sul versante della domanda tra zone geografiche diverse. Se i clienti di due zone considerano per lo più gli stessi fornitori come alternative, e possono trasferire facilmente volumi di acquisto da un fornitore all’altro, ciò può indicare, unitamente ad altri fattori, che le condizioni di concorrenza tra le due zone sono sufficientemente omogenee e che gli effetti della condotta o della concentrazione sarebbero sufficientemente simili per farle rientrare nel medesimo mercato geografico. Al contrario, quando i clienti di due zone considerano fornitori diversi come alternative, o quando i volumi che possono essere trasferiti sono limitati, tale circostanza indica che le condizioni di concorrenza nelle due zone non sono sufficientemente omogenee. Di conseguenza, la mera esistenza di importazioni non comporta necessariamente l’ampliamento del mercato geografico per includervi la zona dalla quale le merci sarebbero o potrebbero essere esportate. I clienti ivi situati, infatti, possono essere soggetti a condizioni di concorrenza diverse rispetto a quelli situati nella zona di consegna delle importazioni. In tali circostanze, pertanto, se i mercati geografici fossero definiti in modo ampio al fine di comprendere le zone di esportazione e di consegna delle merci importate, si potrebbero erroneamente includervi clienti che probabilmente sono interessati in modo diverso dalla condotta o dalla concentrazione di che trattasi, ostacolando una valutazione efficiente sotto il profilo della concorrenza^[10].

In quinto luogo, la Comunicazione fornisce indicazioni sulle possibili fonti di prova e sul loro valore probatorio, elaborati sulla base dell’esperienza concreta della Commissione e di un approccio alla definizione del mercato basato sui fatti. Nello specifico, gli elementi utilizzati dovrebbero essere recenti in relazione al periodo oggetto di indagine, in particolare, quando vengono valutati i mercati di un settore in fase di cambiamento. Quando il caso richiede una valutazione previsionale, e la definizione del mercato si basa su cambiamenti nelle dinamiche della concorrenza nel periodo di tempo considerato, inoltre, questi ultimi devono essere corroborati da elementi affidabili che dimostrino con sufficiente probabilità che i cambiamenti previsti effettivamente si concretizzeranno. Tali elementi avranno un valore probatorio più elevato qualora sia possibile stabilire che non possono essere stati influenzati dall’indagine della Commissione, come ad esempio nel caso di elementi antecedenti alle discussioni relative ad una concentrazione o ad una condotta specifica^[11].

In sesto luogo, la Comunicazione chiarisce che nel caso di prodotti in fase di sviluppo la Commissione può prendere in considerazione, per la definizione del mercato, le specificità dei settori altamente innovativi caratterizzati da investimenti frequenti e significativi in ricerca e sviluppo. Anche se questi prodotti non sono ancora a disposizione dei clienti, infatti, il loro processo di ricerca e sviluppo potrebbe essere sufficientemente visibile per determinare con quali altri prodotti essi saranno probabilmente sostituibili, di talché la Commissione potrebbe concludere che gli stessi appartengono ad un mercato rilevante già esistente oppure ad uno nuovo. L’uso cui il prodotto in fase di sviluppo è destinato, e la sua prevista sostituibilità con altri prodotti, pertanto, svolgono un ruolo particolare nella definizione del mercato rilevante, la cui dimensione geografica potrebbe dover riflettere quella delle attività di ricerca e sviluppo sottese al prodotto^[12].

Infine, la Comunicazione specifica che, in determinate circostanze, i c.d. “ecosistemi “digitali”^[13] possono essere considerati come costituiti da un prodotto primario principale e da diversi prodotti secondari, il cui consumo è collegato al prodotto principale, ad esempio, tramite collegamenti tecnologici o forme di interoperabilità. Nel prendere in considerazione tali ecosistemi, la Commissione potrà applicare principi analoghi a quelli relativi ai mercati di assistenza post-vendita ai fini della definizione dei mercati del prodotto rilevanti. Quando i prodotti secondari sono offerti sotto forma di pacchetti, inoltre, la Commissione può valutare la possibilità che questi ultimi costituiscano di per sé un mercato rilevante^[14].

Come la Comunicazione del 1997, anche quella riveduta contiene una sezione dedicata al calcolo delle quote di mercato, specificando tuttavia che esso rappresenta solo uno degli obiettivi della definizione del mercato. Benché tali quote possano fornire informazioni utili, ad esempio in mercati con prodotti piuttosto omogenei e variazioni limitate delle dinamiche di mercato nel tempo, a seconda delle circostanze del caso concreto possono risultare pertinenti anche altri fattori, quali gli ostacoli all’ingresso o all’espansione, l’accesso a risorse e fattori produttivi critici nonché la differenziazione dei prodotti e il loro grado di sostituibilità^[15].

La Comunicazione riveduta sosterrà le attività e la prassi decisionale della Commissione e dalle autorità nazionali garanti della concorrenza nel SEE per definire i mercati rilevanti, rafforzando la trasparenza e la certezza del diritto per le imprese e, almeno negli intenti, agevolando la compliance in materia di concorrenza in un contesto caratterizzato da continui e sempre più radicali cambiamenti sociali e tecnologici nonché da sviluppi significativi sia nelle decisioni della Commissione che nella giurisprudenza della Corte di Giustizia.

D’altronde, l’adattamento di un sistema normativo complesso a dei mutamenti di origine esogena, che sono sospinti da determinanti politiche o sociali, si verificano con un passo più accelerato di quello del legislatore e, pur avendo per obiettivo la certezza e la prevedibilità del diritto nel nuovo contesto, comportano inevitabilmente un effetto “paradosso”. Infatti, nella prima fase, l’incertezza derivante dall’adattamento in corso sarà temporaneamente maggiore rispetto allo stato quo ante.

Costituisce un esempio di questa proposizione la rivisitazione degli effetti anticompetitivi delle concentrazioni “sotto soglia”, che, come mostrato dagli ultimi cinque anni di giurisprudenza europea, sono state “precipitate” in una condizione di ancor più forte incertezza e imprevedibilità. Nella sentenza Towercast, la Corte ha statuito che, pur istituendo un controllo ex ante delle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria, il Regolamento 139/2004^[16] non esclude la possibilità di un controllo ex post di quelle inferiori alla soglia^[17]. Di conseguenza, le operazioni di concentrazione inferiori alle soglie di controllo preventivo previste rispettivamente dal Regolamento 139/2004 e dal diritto nazionale possono essere valutate (a livello europeo o nazionale) ai sensi dell’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) qualora ricorrano le condizioni ivi previste per stabilire l’esistenza di un abuso di posizione dominante^[18]. In data 12 luglio 2023, inoltre, la Commissione ha sanzionato la Grail, Inc.(“Grail”) e la Illumina, Inc. (“Illumina”) per aver completato il loro progetto di acquisizione sotto soglia prima dell’approvazione da parte di quest’ultima^[19], violando così le norme europee in materia di concentrazioni^[20].

Ma poi, le nuove regole probabilmente andranno a regime e sperabilmente produrranno, accanto ad una maggiore efficacia delle politiche pro-concorrenziali, anche un grado accettabile di certezza delle regole del gioco. Come dimostrato quasi un secolo fa, in un campo del sapere ben più affidabile del diritto, dal principio di indeterminazione di Heisenberg nella fisica delle particelle, la maggiore velocità è raggiunta a spese della precisione, e viceversa.

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