CONTROLLO DELLE CONCENTRAZIONI TRA IMPRESE. LA CORTE DI GIUSTIZIA SI PRONUNCIA SULL’APPLICAZIONE ESCLUSIVA DEL REGOLAMENTO 139/2004 ALLE OPERAZIONI RIENTRANTI NELLA NOZIONE DI “CONCENTRAZIONE”

In data 16 marzo 2023, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata nella Causa C‑449/21, Towercast SASU contro Autorité de la concurrence, Ministre chargé de l’économie, sull’interpretazione dell’articolo 21, paragrafo 1, del Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese^[1]. Tale domanda era stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Towercast SASU (“Towercast”), da un lato, e l’Autorité de la concurrence (Autorità garante della concorrenza francese) nonché il Ministre chargé de l’économie (Ministro dell’Economia francese), d’altro lato, in merito ad una decisione di rigetto di una denuncia della Towercast per abuso di posizione dominante.

Questi i fatti.

In data 15 novembre 2017, la Towercast aveva depositato presso l’Autorità garante della concorrenza francese una denuncia in merito all’acquisizione della società Itas S.A.S. da parte della Télédiffusion de France (TDF)^[2], che fornisce in Francia servizi di diffusione della televisione digitale terrestre (DTT), sostenendo che essa costituiva un abuso di posizione dominante in quanto ostacolava la concorrenza sui mercati all’ingrosso, a monte e a valle, della diffusione della DTT, rafforzando significativamente la posizione dominante della TDF su tali mercati.

L’Autorità garante della concorrenza, tuttavia, aveva deciso che la censura notificata alle società del gruppo TDF non era dimostrata, non occorrendo pertanto dar seguito al procedimento in questione. Di conseguenza, la Towercast aveva proposto ricorso dinanzi alla Cour d’appel de Paris (Corte d’appello di Parigi; il “giudice del rinvio”) che, alla luce della necessità di interpretare la normativa europea rilevante in materia, aveva deciso di sospendere il procedimento e di chiedere alla Corte di Giustizia se l’articolo 21, paragrafo 1^[3], del Regolamento n. 139/2004 debba essere interpretato nel senso che esso osta a che un’operazione di concentrazione tra imprese, priva di dimensione comunitaria ai sensi dell’articolo 1^[4] del citato regolamento, che sia inferiore alle soglie di controllo ex ante obbligatorio previste dal diritto nazionale e che non abbia dato luogo a un rinvio alla Commissione ai sensi dell’articolo 22^[5] di tale regolamento, sia considerata da un’autorità nazionale garante della concorrenza come costitutiva di un abuso di posizione dominante, vietato dall’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), tenuto conto della struttura della concorrenza su un mercato di dimensione nazionale.

La Corte ha preliminarmente ricordato che sebbene, in forza del sistema dello “sportello unico” istituito dal Regolamento n. 139/2004, quest’ultimo costituisce uno strumento procedurale specifico destinato ad applicarsi in via esclusiva alle concentrazioni di imprese che comportino modifiche strutturali importanti il cui effetto sul mercato si estende oltre le frontiere nazionali di uno Stato Membro, non se ne può tuttavia desumere che il legislatore europeo abbia inteso privare di contenuto il controllo operato a livello nazionale di un’operazione di concentrazione alla luce dell’articolo 102 TFUE. Lungi dal privare le autorità competenti degli Stati Membri della possibilità di applicare le disposizioni del trattato in materia di concorrenza alle concentrazioni, come definite all’articolo 3^[6] del Regolamento n. 139/2004, pertanto, quest’ultimo fa parte di un quadro normativo inteso a dare attuazione agli articoli 101 TFUE e 102 TFUE, nonché a creare un sistema di controllo che garantisca che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno dell’Unione^[7]. Più particolarmente, pur istituendo un controllo ex ante delle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria, il Regolamento n. 139/2004 non esclude tuttavia un controllo ex post di quelle inferiori a tale soglia. Se è vero, infatti, che l’articolo 3 del Regolamento n. 139/2004 adotta una definizione sostanziale della concentrazione d’impresa, senza far riferimento alle soglie menzionate nell’ambito del medesimo, il regolamento stesso deve essere letto alla luce del suo contesto e, segnatamente, dell’articolo 1, di talché, da un lato, esso si applica solo alle concentrazioni di dimensione comunitaria e, dall’altro, è ammissibile che talune concentrazioni possano, nel contempo, sfuggire ad un controllo ex ante ed essere oggetto di un controllo ex post.

L’interpretazione sostenuta nel caso concreto dall’Autorità garante della concorrenza francese, pertanto, equivale ad escludere l’applicabilità diretta di una disposizione del diritto primario a causa dell’adozione di un atto di diritto derivato riguardante taluni comportamenti di imprese sul mercato. L’inapplicabilità del Regolamento n. 1/2003, e in particolare del suo articolo 5^[8], relativo alle competenze delle autorità garanti della concorrenza degli Stati Membri ad applicare gli articoli 101 e 102 TFUE alle operazioni di concentrazione definite all’articolo 3 del Regolamento n. 139/2004, infatti, non può comportare il divieto per le autorità nazionali garanti della concorrenza di applicare l’articolo 102 TFUE a talune concentrazioni. Nonostante il principio di applicazione esclusiva del Regolamento n. 139/2004 alle operazioni di concentrazione, enunciato all’articolo 21, paragrafo 1, di tale regolamento, invero, è proprio il diritto procedurale degli Stati Membri ad applicarsi alle concentrazioni di dimensione non comunitaria.

Di conseguenza, il Regolamento n. 139/2004 non può ostare a che un’operazione di concentrazione di dimensione non comunitaria, come quella del caso concreto, possa essere sottoposta ad un controllo ad opera delle autorità nazionali garanti della concorrenza e dei giudici nazionali sulla base dell’effetto diretto dell’articolo 102 TFUE, facendo ricorso alle proprie norme procedurali, e pertanto ad un’operazione di concentrazione inferiore alle soglie di controllo preventivo previste rispettivamente dal Regolamento n. 139/2004 e dal diritto nazionale in questione può essere applicato l’articolo 102 TFUE qualora ricorrano le condizioni ivi previste per stabilire l’esistenza di un abuso di posizione dominante.

Tutto ciò premesso, la Corte ha statuito che:

“L’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che un’operazione di concentrazione tra imprese, priva di dimensione comunitaria, ai sensi dell’articolo 1 del citato regolamento, che sia inferiore alle soglie di controllo ex ante obbligatorio previste dal diritto nazionale e che non abbia dato luogo a un rinvio alla Commissione europea a norma dell’articolo 22 di detto regolamento, sia considerata da un’autorità garante della concorrenza di uno Stato membro come costitutiva di un abuso di posizione dominante, vietato dall’articolo 102 TFUE, tenuto conto della struttura della concorrenza su un mercato di dimensione nazionale”.

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