CONTROLLO DELLE CONCENTRAZIONI. L’AG KOKOTT SI PRONUNCIA SULL’APPLICABILITÀ ESCLUSIVA DELLA NORMATIVA IN MATERIA E SUL MANCATO RAGGIUNGIMENTO DELLE SOGLIE

In data 13 ottobre 2022, l’Avvocato Generale Kokott ha reso note le sue Conclusioni nella Causa C-449/21, Towercast contro Autorité de la concurrence, Ministère de l’Économie, sul rapporto tra le norme europee relative al controllo ex ante delle concentrazioni e quelle concernenti il controllo ex post degli abusi ai sensi dell’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE). Tale domanda era stata presentata nell’ambito di un ricorso proposto dalla società francese Towercast S.A.S.U. (Towercast) nei confronti della decisione con cui l’Autorité de la concurrence francese (Autorità francese garante della concorrenza») ne aveva respinto la denuncia avente ad oggetto un abuso di posizione dominante da parte della società francese TDF Infrastructure Holding S.A.S. (“TDF”).

Questi i fatti.

In data 15 novembre 2017, la Towercast aveva depositato presso l’Autorità francese garante della concorrenza una denuncia in merito all’acquisizione della società Itas S.A.S. da parte della TDF, che non raggiungeva le soglie previste dall’articolo 1 del Regolamento europeo sulle concentrazioni^[1], non essendo quindi soggetta ad un controllo ex ante da parte della Commissione Europea o dell’Autorità francese garante della concorrenza, né aveva dato luogo ad un rinvio alla ai sensi dell’articolo 22^[2] di tale regolamento.Secondo la Towercast, tuttavia, tale operazione costituiva un abuso di posizione dominante, in quanto la TDF ostacolava la concorrenza sui mercati all’ingrosso, a monte e a valle, della trasmissione televisiva digitale terrestre (Digital Video Broadcasting – Terrestrial, DVB-T).

Poiché la sua denuncia era stata respinta, la Towercast si era rivolta alla Cour d’appel de Paris (Corte d’appello di Parigi; il “giudice del rinvio”) che, alla luce della necessità di interpretare la normativa europea rilevante in materia, aveva deciso di sospendere il procedimento e di chiedere alla Corte di Giustizia se l’articolo 21, paragrafo 1, del Regolamento 139/2004^[3] abbia per effetto di far sì che le concentrazioni siano esaminate unicamente sulla base della normativa in materia di controllo delle concentrazioni, con la conseguente esclusione di un’applicazione in parallelo o a posteriori dell’articolo 102 TFUE.

L’AG ha preliminarmente ricordato che dal principio della gerarchia delle norme^[4] discende che una disposizione di diritto derivato, come l’articolo 21, paragrafo 1, del Regolamento sulle concentrazioni, non è in grado di limitare né l’ambito di applicazione né l’applicabilità diretta di una norma di diritto primario, come l’articolo 102 TFUE, e bensì deve osservarne le prescrizioni e dev’essere, a sua volta, interpretata in modo restrittivo alla luce della stessa, ove necessario^[5]. Di conseguenza, sebbene l’articolo 21, paragrafo 1, del Regolamento sulle concentrazioni possa escludere l’applicazione alle concentrazioni del Regolamento n. 1/2003^[6], che mira, tra le altre cose, all’attuazione dell’articolo 102 TFUE, il divieto ivi stabilito rimane direttamente applicabile non essendone preclusa l’attuazione.

L’applicazione in via complementare dell’articolo 102 TFUE ad una concentrazione trova conferma anche nel funzionamento e nella sistematica della tutela prevista dal diritto dell’Unione contro le distorsioni della concorrenza nel mercato interno. Mentre, infatti, il regolamento sulle concentrazioni istituisce un regime di controllo preventivo obbligatorio ex ante relativo alle modifiche della struttura del mercato, il comportamento delle imprese sul mercato è soggetto al solo controllo repressivo ex post ai sensi del Regolamento n. 1/2003, una funzione rafforzata ulteriormente dal sistema di eccezione direttamente applicabile introdotto dal medesimo regolamento che, sulla base dell’applicabilità diretta degli articoli 101 e 102 TFUE, ha trasferito in larga misura i compiti di controllo e di attuazione alle autorità e ai giudici nazionali.

Anche il meccanismo di rinvio di cui all’articolo 22 del Regolamento europeo sulle concentrazioni, inoltre, è irrilevante ai fini dell’interpretazione del rapporto tra l’articolo 21, paragrafo 1, del medesimo regolamento e l’articolo 102 TFUE^[7]. L’articolo 22, infatti, in quanto norma di diritto derivato, non può costituire il fondamento dell’esclusione dell’applicabilità diretta dell’articolo 102 TFUE in un caso come quello concreto. L’applicazione in via complementare dell’articolo 102 TFUE, similmente a quella dell’articolo 22 del Regolamento sulle concentrazioni, al contrario, è idonea ad contribuire all’effettiva tutela della concorrenza nel mercato interno, laddove le concentrazioni, che presentano aspetti problematici sotto il profilo del diritto della concorrenza, non raggiungano le soglie previste dalla normativa in materia di controllo delle concentrazioni e pertanto, in linea di principio, siano sottratte al controllo ex ante.

Tutto ciò premesso, per quanto riguarda le condizioni in cui è possibile un’applicazione in via complementare dell’articolo 102 TFUE nell’ambito di una concentrazione è necessario distinguere tra due situazioni, ossia, da un lato, quella in cui non si è proceduto ad un controllo ex ante della concentrazione ai sensi del Regolamento 139/2004, a causa del mancato raggiungimento delle soglie, e, dall’altro lato, un possibile doppio controllo contemporaneo o successivo di una concentrazione sulla base tanto dello stesso regolamento quanto dell’articolo 102 TFUE.

Mentre l’applicabilità diretta dell’articolo 102 TFUE alle concentrazioni non è giuridicamente esclusa in un caso come quello concreto, in cui non è stato effettuato alcun controllo ex ante della concentrazione, di talché non sussiste il rischio di un doppio controllo, la conclusione sarebbe diversa nell’ipotesi in cui tale controllo fosse stato effettivamente svolto o da parte dell’autorità nazionale garante della concorrenza sulla base della normativa nazionale in materia di controllo delle concentrazioni o da parte della Commissione in forza del regolamento sulle concentrazioni. A tale proposito, l’AG ha ricordato che il legislatore ha inteso escludere, in linea di principio, tale doppio esame, ciò che rende plausibile un’applicazione del principio “lex specialis derogat legi generali” nonostante il carattere di diritto primario e l’applicabilità diretta dell’articolo 102 TFUE.

Di conseguenza, un’autorizzazione della concentrazione e della conseguente modifica della struttura del mercato e delle condizioni di concorrenza, rilasciata ai sensi del Regolamento 139/2004, esclude necessariamente l’esistenza degli elementi costitutivi di un abuso ai sensi dell’articolo 102 TFUE, di talché tale concentrazione non può essere oggetto di una successiva ingiunzione di scioglimento dell’impresa che ne costituisce il risultato. La possibilità di applicare in via complementare l’articolo 102 TFUE, pertanto, viene limitata ai casi che, in ragione del potere di mercato di tale impresa, richiedono fin dall’inizio un controllo alla luce del diritto della concorrenza, ma che sono sottratti ad un esame ex ante in forza della normativa in materia di controllo delle concentrazioni.

Alla luce di quanto visto finora, l’AG ha suggerito alla Corte di Giustizia di rispondere alla questione pregiudiziale del giudice del rinvio nel senso che:

“L’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che un’autorità nazionale garante della concorrenza sottoponga a controllo una concentrazione che non riveste dimensione comunitaria ai sensi dell’articolo 1 di detto regolamento, che è inferiore alle soglie previste dal diritto nazionale per un controllo ex ante e che non è neppure oggetto di un rinvio alla Commissione ai sensi dell’articolo 22 del medesimo regolamento, al fine di stabilire se tale concentrazione costituisca un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE, tenuto conto delle strutture della concorrenza su un mercato nazionale”.

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