In data 9 giugno 2022, l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC), l’agenzia dell’Unione Europea che fornisce assistenza tecnica alle istituzioni sulla regolamentazione delle comunicazioni elettroniche, ha reso nota la nuova versione delle Open Internet Guidelines sull’attuazione del Regolamento 2015/2120 (Open Internet Regulation).
Il Regolamento 2015/2120 aveva introdotto nell’ordinamento europeo un insieme di norme in materia di net neutrality (neutralità della rete), attribuendo alle autorità nazionali nuove funzioni di regolamentazione, vigilanza ed enforcement, al fine di garantire agli utenti il diritto ad un Internet aperto attraverso, da un lato, la libera fruizione delle informazioni e dei servizi e, dall’altro, le pari opportunità per tutti gli utenti. Infatti, in base al principio di neutralità della rete, l’accesso a Internet deve essere assicurato in modo non discriminatorio, con uguale trattamento di tutti i dati nelle reti indipendentemente dalla loro origine, contenuto, applicazione, mittente e destinatario.
Negli ultimi anni, erano sorti dubbi sulla compatibilità delle c.d. opzioni di zero-rating, applicate da parte di numerosi operatori mobili, con tale principio. Le opzioni zero-rating, così come definite dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, indicano una pratica commerciale con cui un fornitore di servizi di accesso a Internet non applica alcuna tariffa, o applica una tariffa più vantaggiosa, a tutto o a parte del traffico dati relativo ad un’applicazione o ad una categoria di applicazioni specifiche, offerte dal fornitore stesso o dai suoi partner commerciali. In tal modo, il fornitore applica condizioni più vantaggiose per l’utilizzo di un’applicazione, nella maggior parte dei casi non detraendo il traffico dati consumato dal bundle mensile, e così permettendo al cliente di utilizzare determinati servizi senza che questi vadano ad incidere sui suoi limiti di consumo.
L’opzione di zero-rating comporta, però, due principali svantaggi per gli utenti, in quanto, da un lato, produce effetti indesiderati sulla privacy e sulla sicurezza delle comunicazioni, giacché i fornitori devono ispezionare il traffico dati per determinare se gli utenti si trovino su siti a cui si applica una tariffa zero-rating, e d’altro lato, permette ai fornitori di promuovere i servizi propri e dei propri partner, con potenziali ricadute anticoncorrenziali e anti-innovazione.
Sulla questione era intervenuta la Corte di Giustizia, prima nel 2020 e poi nuovamente nel 2021.
Le recentissime revisioni da parte del BEREC delle Open Internet Guidelines sono state apportate proprio alla luce di tali sentenze.
Sulla scorta dei principi già affermati nel caso Telenor, la Corte ha recentemente confermato che determinate pratiche attuate da due operatori mobili tedeschi (Telekom Deutschland e Vodafone) erano incompatibili con il Regolamento 2015/2120. In particolare, la Corte ha statuito che le opzioni di zero-rating, e conseguentemente anche le limitazioni ad esse collegate, sono inammissibili in quanto costituiscono una violazione del principio di neutralità della rete e, dunque, una violazione degli obblighi di uguale trattamento e non-discriminazione del traffico dati di cui all’articolo 3, commi 1 e 3, del Regolamento 2015/2120. Tali pratiche, infatti, integrano una discriminazione, nonostante siano limitate ai soli termini dell’accordo commerciale concluso con il consumatore, in quanto la neutralità della rete vieta qualsiasi misura di gestione del traffico che distingue tra contenuti.
Questo orientamento giurisprudenziale ha costituito la base del successivo aggiornamento delle BEREC Open Internet Guidelines, in linea con quanto previsto dal BEREC Work Programme del 2022. A norma dell’articolo 5, comma 3, del Regolamento 2015/2120, il BEREC può infatti formulare orientamenti sull’applicazione del Regolamento indirizzati alle autorità nazionali di regolamentazione.
Le nuove linee guida affermano espressamente che le opzioni di zero-rating sono inammissibili, in quanto si traducono in discriminazioni tra diverse applicazioni. Il BEREC ha inoltre specificato che sono vietate anche le pratiche che bloccano o rallentano l’utilizzo di tutte le applicazioni una volta raggiunta una soglia massima di utilizzo dati, con l’eccezione di alcune applicazioni fatte oggetto di un trattamento privilegiato. Tuttavia, le linee guida chiariscono anche che alcune pratiche di tariffazione differenziata possono essere ammesse, se non prevedono una diversa politica di prezzi tra diverse applicazioni e trattano equamente tutto il traffico.
Le linee guida rivisitate costituiscono un orientamento interpretativo per le autorità nazionali di regolamentazione, che sono tenute a vigilare sul rispetto del principio di neutralità della rete. Ricade, pertanto, nella loro responsabilità assicurare che i fornitori dei servizi di accesso non implementino pratiche commerciali con cui possano effettivamente controllare l’utilizzo della rete a scapito di tale principio.
Vale, da ultimo, la pena di ricordare che alcune agenzie nazionali federali delle reti, come ad esempio quella tedesca, avevano reagito agli insegnamenti della Corte ancor prima della pubblicazione delle nuove linee guida, precisando, già nell’aprile del 2022, che i nuovi contratti con opzioni a zero-rating non saranno più ammissibili a partire da luglio 2022, e prescrivendo che i contratti esistenti scadano entro marzo 2023. Risulta che anche i fornitori di accesso hanno iniziato ad elaborare nuove opzioni tariffarie per conformarsi al principio della neutralità della rete in tali riguardi.