CONCENTRAZIONI NEL SETTORE DEL TRASPORTO AEREO. L’AG RANTOS SI PRONUNCIA SUGLI IMPEGNI ASSUNTI DA US AIRWAYS E AMERICAN AIRLINES

In data 14 luglio 2022, l’Avvocato Generale Rantos ha reso note le sue Conclusioni nella Causa C-127/21 P, American Airlines Inc. contro Commissione Europea, vertente sull’impugnazione proposta da American Airlines Inc. (“American”) nei confronti della sentenza T‑430/18^[1] con cui il Tribunale dell’Unione Europea ne aveva respinto il ricorso diretto all’annullamento della Decisione C(2018) 2788 final^[2] della Commissione.

Questi i fatti.

In data 18 giugno 2013, la US Airways Group Inc (“US Airways”) e la American avevano notificato alla Commissione la loro intenzione di procedere ad una concentrazione. La posizione della Commissione era stata nel senso che l’operazione suscitava seri dubbi in merito alla sua compatibilità con il mercato interno, in particolare in relazione alla rotta tra l’aeroporto di London Heathrow e Philadelphia International Airport (“rotta LHR-PHL”). Dopo che le prime due proposte di impegni per rispondere ai dubbi espressi dalla Commissione erano state respinte, la US Airways e la American avevano presentato una terza proposta che includeva, in particolare, i diritti acquisiti (c.d. “grandfathering rights”)^[3].

Con la Decisione C(2013) 5232 final^[4], la Commissione aveva dichiarato l’operazione compatibile con il mercato interno, fatto salvo il rispetto di determinate condizioni e obblighi^[5]. Successivamente, in data 9 ottobre 2014 la Delta Air Lines, Inc. (“Delta”) aveva presentato un’offerta formale per l’assegnazione di bande orarie conformemente alla clausola 1.24 degli impegni finali^[6], intendendo operare una frequenza giornaliera sulla rotta LHR-PHL per sei stagioni IATA consecutive a partire dall’estate 2015. In data 17 dicembre 2014, inoltre, l’American e la Delta avevano presentato alla Commissione un accordo di liberazione di bande orarie, che le due società avrebbero concluso in esecuzione degli impegni relativi alle bande orarie richieste dalla Delta sulla rotta LHR-PHL, approvato con una decisione che stabiliva che Delta i) era tenuta a utilizzare le bande orarie della US Airways per fornire un servizio di voli senza scalo sulla rotta LHR-PHL, ii) avrebbe conservato i diritti acquisiti qualora fosse stato fatto un uso adeguato di tali bande orarie durante il periodo rilevante, previo il consenso della Commissione, e iii) qualora la Commissione avesse approvato la conservazione dei diritti acquisiti, avrebbe mantenuto le bande orarie rilasciate e sarebbe stata autorizzata a utilizzarle su qualsiasi coppia di destinazioni.

In data 30 aprile 2018, la Commissione aveva adottato la Decisione C(2018) 2788 final, accertando che la Delta aveva fatto un uso adeguato delle bande orarie durante il periodo di utilizzo ed approvando la concessione di diritti acquisiti a suo favore. Tuttavia, l’American aveva proposto un ricorso al Tribunale diretto all’annullamento di tale decisione sostenendo che la Commissione, da un lato, era incorsa in diversi errori di diritto nell’interpretazione del termine “uso adeguato”^[7] e che, dall’altro, non aveva tenuto conto di tutti gli elementi pertinenti ai fini del riconoscimento dei diritti acquisiti. Poiché il Tribunale aveva respinto integralmente il ricorso, l’American ne aveva impugnato la decisione dinanzi alla Corte di Giustizia, deducendo un unico motivo articolato in tre parti.

Con la prima parte del motivo unico, l’American contestava l’interpretazione teleologica e testuale della nozione di “uso adeguato” di cui alla clausola 1.10 degli impegni finali, sostenendo che il Tribunale non avrebbe tenuto conto i) degli obiettivi del Regolamento europeo sulle concentrazioni^[8] e delle relative misure correttive, ii) degli obiettivi specifici degli impegni finali, e iii) del quadro correttivo globale creato dagli impegni.

L’AG ha preliminarmente ricordato che le misure correttive adottate ai sensi del Regolamento sulle concentrazioni hanno lo scopo di risolvere interamente i problemi di concorrenza individuati dalla Commissione, di modo che la concentrazione non ostacoli in modo significativo la concorrenza effettiva. Gli impegni proposti, infatti, devono consentire alla Commissione di ritenere che l’operazione notificata non sollevi più seri dubbi in ordine alla sua compatibilità con il mercato interno nella fase di indagine preliminare^[9] o di rispondere alle obiezioni sollevate nell’ambito dell’indagine approfondita^[10]. Avendo precisato non soltanto il quadro interpretativo pertinente, e bensì anche i principi su cui si basa il controllo delle concentrazioni, secondo l’AG il Tribunale, nell’interpretazione della nozione di “uso adeguato”, non aveva ignorato l’obiettivo delle misure correttive adottate ai sensi del Regolamento sulle concentrazioni, di talché la sentenza T‑430/18 non era da ritenersi viziata da errori di diritto.

In secondo luogo, l’AG ha ricordato che l’obiettivo degli impegni sottoscritti dalla US Airways e dall’American consisteva nel dissipare i dubbi sollevati dalla Commissione circa la compatibilità con il mercato interno che l’operazione avrebbe altrimenti suscitato, in quanto l’entità risultante dalla concentrazione sarebbe stata l’unico vettore ad assicurare un servizio diretto sulla rotta LHR-PHL. Tali impegni, pertanto, erano volti a risolvere integralmente i problemi di concorrenza su tale rotta LHR-PHL eliminando, o riducendo sensibilmente, le barriere all’ingresso a LHR, di modo tale da consentirvi un probabile ingresso adeguato ed in tempo utile di un potenziale entrante sulla rotta. Più particolarmente, le bande orarie liberate dalle parti della concentrazione e riprese dal nuovo entrante dovevano essere utilizzate per fornire un servizio concorrenziale, ossia un servizio di linea di trasporto aereo di passeggeri senza scalo sulla coppia di aeroporti LHR-PHL, per la cui gestione tale nuovo entrante non sarebbe stato tenuto ad operare un particolare numero quotidiano di voli. Le bande orarie ottenute dal nuovo entrante, inoltre, avrebbero potuto essere utilizzate solo sulla rotta LHR-PHL durante il periodo di utilizzo.

Giacché l’impegno relativo alle bande orarie è da considerarsi una misura correttiva volta a facilitare l’ingresso sulla rotta LHR-PHL sopprimendo la principale barriera, senza specificare un numero particolare di frequenze che il o i potenziali entranti avrebbero dovuto operare, nessuna clausola degli impegni richiedeva che questi si impegnasse ad utilizzare al 100% le bande orarie correttive da utilizzare, né che vi fossero deviazioni rispetto alla sua offerta. Non mirando a riprodurre il servizio quotidiano della US Airways, e bensì ad alleviare la pressione concorrenziale esercitata da quest’ultima prima della concentrazione, inoltre, l’impegno relativo alle bande orarie garantiva che, a seguito di tale concentrazione, l’entità risultante fosse sottoposta ad un vincolo nella prospettiva di un nuovo ingresso, effettivo o potenziale. Il riconoscimento dei diritti acquisiti, infine, non perseguiva un obiettivo specifico, e bensì era inteso a contribuire all’obiettivo generale degli impegni volto a risolvere interamente i problemi di concorrenza sulla rotta LHR-PHL; di talché l’inclusione in tali impegni dei diritti acquisiti aveva l’obiettivo di facilitare l’ingresso sul mercato rendendo l’offerta delle bande orarie più attraente, così da incentivare altre compagnie aeree a richiedere l’uso delle bande orarie correttive ed entrare sulla rotta LHR-PHL con un servizio concorrenziale. 

Secondo l’AG, infine, nella sua sentenza T‑430/18 il Tribunale aveva correttamente analizzato le altre disposizioni degli impegni finali, ivi comprese quelle invocate dall’American, non condividendone tuttavia la pertinenza nella valutazione della nozione di “uso adeguato”, in quanto tesse non riguardavano i diritti acquisiti. Di conseguenza, la prima parte del motivo unico dovrebbe venire respinta.

Con la seconda parte del motivo unico, l’American sosteneva, da un lato, che l’applicazione del criterio dell’“assenza di uso improprio” ai fini dell’interpretazione della nozione di “uso adeguato” conducesse ad un livello di uso delle bande orarie incompatibile con gli obiettivi stessi degli impegni stabiliti dalle parti della concentrazione e che, dall’altro, il Tribunale aveva errato nel ritenere che la nozione di “uso adeguato” significasse “assenza di uso improprio”.

Secondo l’AG, il requisito dell’utilizzo delle bande orarie per il riconoscimento dei diritti acquisiti, così come ricostruito dall’American, è contrario alle disposizioni e agli obiettivi degli impegni e rischia di comprometterne l’efficacia.

Adottare l’interpretazione dell’American, secondo cui in tutti i casi in cui non sia stata utilizzata una banda oraria correttiva, l’obiettivo di risolvere il problema concorrenziale non sarebbe raggiunto, richiederebbe al nuovo entrante un tasso di utilizzo superiore all’80%, che è lo standard del settore. Di conseguenza, non vi è alcuna ragione per cui, al fine di ottenere i diritti acquisiti, la Delta debba conformarsi a condizioni operative più stringenti di quelle previste dal quadro normativo di riferimento, che si applicavano alla US Airways prima dell’operazione e si applicano all’American dopo. La fissazione di un livello operativo più elevato per il nuovo entrante rispetto ai suoi concorrenti, inoltre, sarebbe in contrasto con la necessità di garantire condizioni di parità sulla rotta LHR-PHL, privando la Delta della flessibilità offerta dalla c.d. “regola 80/20” del Regolamento sulle bande orarie^[11] e penalizzandola rispetto all’American, che continuerebbe invece a beneficiarne. Poiché, al contrario, l’obiettivo degli impegni è di garantire una concorrenza effettiva sulla rotta LHR-PHL, la situazione della Delta dovrebbe essere paragonabile a quella di qualsiasi altra compagnia, ed in particolare a quella delle compagnie che su tale rotta operano. Pretendere un tasso di utilizzo superiore rispetto allo standard del settore, infine, rischierebbe di dissuadere qualsiasi potenziale entrante, privando gli impegni dell’effetto di stimolo perseguito mediante l’inclusione dei diritti acquisiti e riducendo al tempo stesso l’efficacia dell’impegno relativo alle bande orarie.

Per quanto riguarda, invece, l’interpretazione del termine “uso adeguato” come assenza di “uso improprio”, l’AG ha rilevato che il Tribunale non aveva basato le proprie conclusioni sul senso comune e su un’interpretazione letterale dei termini, statuendo, al contrario, che quest’ultima non era concludente e procedendo all’interpretazione contestuale degli impegni. Il fatto che il Regolamento sulle bande orarie sia specificamente menzionato negli impegni, inoltre, non lascia dubbi in ordine alla circostanza che lo stesso costituisca uno degli elementi da prendere in considerazione nel quadro dell’analisi contestuale da effettuare. Infine, dal momento che il tasso di utilizzo previsto da tale regolamento costituisce lo standard del settore, il Tribunale aveva correttamente ritenuto che la Delta avrebbe potuto attendersi di esercitare le proprie attività conformemente al quadro normativo di riferimento. Se, infatti, le condizioni per il riconoscimento dei di diritti acquisiti si fossero discostate da tale contesto, ciò avrebbe dovuto emergere in modo chiaro dagli impegni finali. Di conseguenza, anche la seconda parte del motivo unico non meriterebbe accoglimento.

Con la terza parte del motivo unico, infine, l’American sosteneva che il Tribunale, nell’interpretazione della nozione di “uso adeguato”, aveva attribuito un rilievo sproporzionato al contenuto del c.d. “formulario MC”^[12]. 

L’AG ha preliminarmente ricordato che, quando presentano impegni, le imprese sono tenute a precisare nel formulario MC le informazioni e i documenti da presentare^[13], che sono necessari al fine di consentire alla Commissione di valutare se gli impegni proposti siano idonei a rendere la concentrazione compatibile con il mercato interno, assicurando che la concorrenza effettiva non venga significativamente ostacolata. Di conseguenza, il formulario MC non rappresenta un documento meramente preparatorio, e bensì un documento complementare agli impegni, con il preciso scopo di assistere la Commissione nelle sue valutazioni del contenuto, degli obiettivi, della fattibilità e dell’efficacia delle misure correttive proposte, nonché delle modalità con cui l’impresa intende darvi attuazione. L’analisi del formulario MC, tuttavia, costituisce solo uno degli elementi che il Tribunale ha preso in considerazione, nell’ambito della sua analisi contestuale, per concludere che la nozione di “uso adeguato” poteva essere interpretata come assenza di “uso improprio”, e pertanto, il Tribunale non aveva commesso errori di diritto nello stabilire che gli impegni finali debbano essere interpretati alla luce del formulario MC. Di conseguenza, anche la terza parte del motivo unico meriterebbe di venire respinto, così come l’impugnazione nella sua interezza.

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