PRATICHE ANTICONCORRENZIALI. L’AG SZPUNAR SI PRONUNCIA SULLE AZIONI DI RISARCIMENTO DEL DANNO AI SENSI DEL DIRITTO NAZIONALE PER VIOLAZIONI DEL DIRITTO ANTITRUST DEGLI STATI MEMBRI E DELL’UNIONE

In data 5 maggio 2022, l’Avvocato Generale Szpunar ha reso note le sue Conclusioni nella Causa C‑57/21, RegioJet a.s.,sull’interpretazione degli articoli 5 e 6 della Direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea^[1]. Le domande pregiudiziali erano state presentate nell’ambito un procedimento relativo ad un’azione del danno asseritamente subìto dalla RegioJet a.s. (“RegioJet”) a causa di condotte lesive del diritto della concorrenza della società České dráhy a.s. nel mercato ferroviario.

Questi i fatti.

ln data 25 novembre 2015, la RegioJet aveva proposto un’azione risarcitoria dinanzi al Městský soud v Praze (Corte municipale di Praga) per ottenere il risarcimento del danno subìto a causa di presunti atti contrari alle regole di concorrenza da parte della České dráhy. Poiché, in data 10 novembre 2016, la Commissione Europea aveva avviato un procedimento^[2], l’Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Ufficio per la tutela della concorrenza; “autorità ceca garante della concorrenza”) aveva sospeso quello amministrativo avviato d’ufficio il 25 gennaio 2012, considerando che il procedimento della Commissione riguardava, sotto il profilo sostanziale, le stesse condotte formanti oggetto del suo esame. Successivamente, la RegioJet aveva presentato dinanzi al giudice nazionale una domanda intesa ad ottenere l’accesso a documenti rilevanti che supponeva fossero in possesso della České dráhy^[3]. L’autorità ceca aveva indicato che i documenti richiesti, di cui essa disponeva nell’ambito del procedimento amministrativo, non avrebbero potuto essere resi accessibili fino alla conclusione nel merito di tale procedimento^[4].

Con ordinanza del 14 marzo 2018, il giudice di primo grado aveva ingiunto alla České dráhy di rendere accessibile una serie di documenti che contenevano, da un lato, informazioni espressamente elaborate da tale società ai fini di un procedimento dinanzi all’autorità garante ceca e, dall’altro, informazioni obbligatoriamente elaborate e conservate al di fuori di tale procedimento, respingendo invece le istanze della RegioJet miranti ad ottenere la divulgazione della contabilità del settore commerciale della České dráhy nonché dei verbali delle riunioni del suo consiglio di amministrazione per i mesi di settembre e ottobre 2011. Il giudice di primo grado, inoltre, aveva deciso di sospendere il procedimento di merito relativo all’azione risarcitoria in attesa della conclusione del procedimento antitrust avviato dalla Commissione.

Poiché la decisione di primo grado era stata confermata in appello dal Vrchní soud v Praze (Corte superiore di Praga), che aveva disposto il sequestro dei mezzi di prova divulgati e la loro messa disposizione soltanto delle parti e dei loro rappresentanti e consulenti in base ad una domanda scritta motivata e previo consenso del giudice adito della causa, la České dráhy aveva proposto ricorso per cassazione dinanzi al Nejvyšší soud (Corte suprema della Repubblica ceca; il “giudice del rinvio”) che, alla luce della necessità di interpretare la normativa europea rilevante in materia, aveva a sua volta deciso di sospendere il procedimento e di rivolgere alla Corte di Giustizia cinque quesiti pregiudiziali.

Con il primo quesito pregiudiziale, il giudice del rinvio chiedeva se l’articolo 5, paragrafo 1^[5], della Direttiva 2014/104 osti a che un giudice nazionale ordini la divulgazione di prove ai fini di un procedimento relativo a un’azione per il risarcimento del danno derivante da una violazione del diritto della concorrenza, sebbene un procedimento concernente tale violazione penda dinanzi alla Commissione, per l’adozione di una decisione in applicazione del capo III del Regolamento n. 1/2003^[6], e ne sia conseguita la sospensione di tale procedimento nazionale.

L’AG ha preliminarmente ricordato che, ai sensi del Regolamento 1/2003, un giudice nazionale investito di un’azione risarcitoria non viene automaticamente privato, a causa dell’avvio del procedimento da parte della Commissione, della sua competenza ad applicare gli articoli 101 e 102 TFUE e a statuire sulle infrazioni esaminate da quest’ultima, non essendo nemmeno obbligato a sospendere il suo procedimento^[7].

Ciò premesso, e fatte salve le modalità specifiche relative alle prove incluse nelle sue liste nera e grigia^[8], la Direttiva 2014/104 non osta a che un giudice nazionale disponga la divulgazione delle prove ricomprese nel fascicolo di un’autorità garante nazionale prima che quest’ultima abbia concluso il suo procedimento. Nel farlo, tuttavia, tale giudice deve rispettare le disposizioni della Direttiva e, segnatamente, limitare tale divulgazione a quanto rilevante, proporzionato e necessario, dovendo considerare, soprattutto quando si tratti di prove incluse nel fascicolo di un’autorità di concorrenza, se il procedimento instaurato con l’azione per il risarcimento sia stato sospeso^[9].

Con il terzo quesito pregiudiziale, il giudice del rinvio chiedeva di conoscere se la sospensione del suo procedimento da parte di un’autorità nazionale di concorrenza con la motivazione che la Commissione ha avviato un procedimento in forza del capo III del Regolamento no. 1/2003 possa essere considerata quale conclusione di tale procedimento “adottando una decisione o in altro modo”, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 5^[10], della Direttiva 2014/104.

L’AG ha rilevato che, alludendo al fatto di chiudere il procedimento “adottando una decisione o in altro modo”, la Direttiva 2014/104 si riferisce a misure che, quanto alla loro sostanza e alla loro finalità, vengono adottate quando un’autorità garante nazionale decide che, alla luce delle informazioni raccolte nel corso del procedimento, sia possibile, o persino necessario, statuire e concludere il medesimo, di talché la sospensione del procedimento non può essere assimilata ad una sua chiusura “in altro modo”. Questo vale anche per quanto riguarda la sospensione del procedimento nazionale a seguito dell’avvio di un procedimento da parte della Commissione, in quanto ciò non comporta la perdita permanente e definitiva della competenza delle autorità nazionali ad applicare la loro normativa, che viene ripristinata una volta terminato il procedimento avviato dalla Commissione^[11].

Nel caso concreto, il procedimento della Commissione all’origine della sospensione di quello dell’autorità ceca era tutt’ora in corso, di talché, secondo la logica dell’articolo 6, paragrafo 5, della Direttiva 2014/104, l’interesse del procedimento di tale istituzione potrebbe essere compromesso dalla divulgazione delle prove incluse nel fascicolo dell’autorità ceca. Alla luce del fatto che la competenza di quest’ultima è, inoltre, teoricamente suscettibile di essere ripristinata, l’interesse al procedimento nazionale costituisce una valida motivazione per conferire una protezione temporale alle prove incluse nel fascicolo.

Con il secondo quesito pregiudiziale, il giudice del rinvio domandava se l’articolo 5, paragrafo 8^[12], e l’articolo 6, paragrafo 5, lettera a), e paragrafo 9^[13], della Direttiva 2014/104 ostino ad una normativa nazionale che limita temporaneamente, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 5, la divulgazione di tutte le informazioni “presentate” ai fini del procedimento nazionale, e non soltanto la divulgazione delle informazioni “elaborate” espressamente a tali fini.

Secondo l’AG, mentre l’articolo 5 della Direttiva 2014/104 si basa, in linea di principio, su un’armonizzazione “de minimis”, l’articolo 6 della stessa è caratterizzato da un’armonizzazione completa, di talché, da un lato, gli Stati Membri non sono autorizzati ad attenuare, in sede di trasposizione, le condizioni in base alle quali le prove sono classificate come rientranti nelle liste grigia, nera o bianca, mentre, dall’altro lato, autorizzare gli Stati Membri ad ampliare il novero delle informazioni rientranti nella lista grigia darebbe luogo ad una divulgazione più limitata delle prove, in contraddizione con la logica dell’articolo 5, paragrafo 8, della Direttiva.

Con il quarto quesito pregiudiziale, il giudice del rinvio chiedeva se l’articolo 5, paragrafo 1^[14], della Direttiva 2014/104, in combinato disposto con l’articolo 6, paragrafo 5, lettera a), della stessa, debba essere interpretato nel senso che tali disposizioni non ostano a che un giudice nazionale si pronunci sulla divulgazione di prove e ne ordini il sequestro rinviando l’esame della questione se tali prove contengano “informazioni elaborate da persone fisiche o giuridiche specificamente ai fini di un procedimento di un’autorità garante della concorrenza”, ai sensi di quest’ultima disposizione, al momento in cui tale giudice avrà accesso a siffatte prove.

L’AG ha ricordato che, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 4, lettera c), della Direttiva, la questione “se sia necessario salvaguardare l’efficacia dell’applicazione a livello pubblicistico del diritto della concorrenza” costituisce uno degli elementi che deve essere preso in considerazione dai giudici nazionali nel valutare la proporzionalità di un provvedimento di divulgazione di prove incluse nel fascicolo di un’autorità nazionale. Assicurare che la divulgazione di prove incluse in un siffatto fascicolo non comprometta l’efficacia dei procedimenti di concorrenza rientra infatti, quale compito condiviso, nella competenza dei legislatori e dei giudici nazionali competenti in materia di azioni risarcitorie. Di conseguenza, se un giudice nazionale deve parimenti prendere in considerazione tale necessità allorché statuisce sulla divulgazione di prove incluse nel fascicolo di un’autorità garante, non si può escludere che, nonostante l’armonizzazione operata dall’articolo 6 della Direttiva 2014/104, taluni aspetti relativi alle materie disciplinate da tale disposizione possano essere precisati e/o modulati da uno Stato Membro.

Per quanto riguarda, invece, la questione se, in assenza di un meccanismo di verifica preliminare, come quello previsto all’articolo 6, paragrafo 7^[15], della Direttiva 2014/104, sarebbe impossibile per un giudice nazionale controllare la veridicità delle affermazioni di una parte del procedimento, relative all’azione risarcitoria, quanto al fatto che le prove richieste rientrano nella lista nera, secondo l’AG anche le prove rientranti in tale lista sono protette non già nei confronti del giudice nazionale, e bensì dell’attore e dei terzi, di talché l’ultima parola quanto alla loro qualificazione spetta al giudice nazionale. Le prove la cui divulgazione è, in linea di principio, meno dannosa per l’interesse pubblicistico, ossia quelle rientranti nella lista grigia, infatti, non devono necessariamente essere protette in maniera più rigorosa dall’accesso di tale giudice nazionale.

Nel caso concreto, l’autorità ceca di concorrenza si era opposta alla divulgazione da parte della České dráhy di prove di cui essa era in possesso nell’ambito del suo procedimento amministrativo avviato nel 2012, nonché alla divulgazione degli altri documenti richiesti sulla base del rilievo che ciò avrebbe potuto ridurre l’efficacia della politica di repressione delle violazioni del diritto della concorrenza. Affinché una prova possa beneficiare della protezione temporanea risultante dalla sua appartenenza alla lista grigia, tuttavia, essa deve corrispondere alle definizioni figuranti all’articolo 6, paragrafo 3^[16], della Direttiva 2014/104. Per quanto riguarda le prove che non rientrano in tali definizioni, ossia quelle rientranti nella lista bianca, il giudice nazionale deve esso stesso procedere ad un esame nell’ambito del quale prenderà in considerazione la necessità di salvaguardare l’efficacia dell’applicazione a livello pubblicistico del diritto della concorrenza. Di conseguenza, alla luce della necessità di ovviare all’asimmetria informativa e di assicurare l’efficacia pubblicistica del diritto della concorrenza, la Direttiva 2014/104 non sembra ostare a che un giudice nazionale disponga, in forza della sua normativa procedurale, di uno strumento che gli consenta di porre rimedio al ricorso eccessivo alla deroga prevista all’articolo 6, paragrafo 5, della Direttiva.

Con il quinto quesito pregiudiziale, infine, il giudice del rinvio chiedeva alla Corte se un giudice nazionale, prima di avere verificato se le prove di cui è stata ordinata la divulgazione rientrino nell’ambito di applicazione dell’articolo 6, paragrafo 5, lettera a), della Direttiva 2014/104, possa negare all’attore e alle altre parti l’accesso a siffatte prove, in conformità all’articolo 5, paragrafo 4, della Direttiva.

Secondo l’AG, i giudici nazionali hanno non solo il potere, e bensì anche l’obbligo di assicurare che un’altra parte del procedimento non abbia accesso, nel corso di un procedimento avviato da un’autorità garante della concorrenza, alle informazioni elaborate da persone fisiche o giuridiche specificamente ai fini di tale procedimento. Di conseguenza, se un giudice nazionale ordina la divulgazione di prove idonee a rientrare nella lista grigia al fine di verificare se sia tale il caso, deve assicurarsi che un’altra parte del procedimento non abbia accesso a tali prove, qualora esse rientrino nella lista bianca, prima di avere completato tale verifica oppure, qualora esse rientrino nella lista grigia, prima che la competente autorità garante concluda il suo procedimento.

L’AG Szpunar ha, pertanto, suggerito alla Corte di Giustizia di rispondere alle questioni pregiudiziali sollevate dal giudice del rinvio statuendo che:

“L’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che un giudice nazionale ordini la divulgazione di prove ai fini di un procedimento nazionale relativo ad un’azione per il risarcimento del danno derivante da una violazione del diritto della concorrenza anche qualora un procedimento concernente siffatta violazione penda dinanzi alla Commissione europea, per l’adozione di una decisione in applicazione del capo III del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101 e 102 TFUE], e ne sia conseguita la sospensione di tale procedimento nazionale.

L’articolo 5, paragrafo 8, e l’articolo 6, paragrafo 5, lettera a), e paragrafo 9, della direttiva 2014/104 devono essere interpretati nel senso che tali disposizioni ostano ad una normativa nazionale che limita temporaneamente, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 5, di detta direttiva, la divulgazione di tutte le informazioni «presentate» ai fini del procedimento avviato dall’autorità garante della concorrenza, e non solo quella delle informazioni «elaborate» espressamente a tali fini.

L’articolo 6, paragrafo 5, della direttiva 2014/104 deve essere interpretato nel senso che la sospensione del proprio procedimento da parte di un’autorità nazionale garante della concorrenza con la motivazione che la Commissione ha avviato un procedimento, ai sensi del capo III del regolamento n. 1/2003, non può essere considerata una chiusura del proprio procedimento da parte dell’autorità nazionale garante della concorrenza «adottando una decisione o in altro modo», ai sensi di tale disposizione.

L’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2014/104, in combinato disposto con l’articolo 6, paragrafo 5, lettera a), della stessa, deve essere interpretato nel senso che tali disposizioni non ostano a che un giudice nazionale si pronunci sulla divulgazione di prove e ne ordini il sequestro rinviando l’esame della questione se tali prove contengano «informazioni elaborate da persone fisiche o giuridiche specificamente ai fini di un procedimento di un’autorità garante della concorrenza», ai sensi di questa seconda disposizione, al momento in cui avrà avuto accesso a siffatte prove.

L’articolo 6, paragrafo 5, lettera a), della direttiva 2014/104 deve essere interpretato nel senso che, quando rinvia l’esame della questione se le prove di cui è chiesta la divulgazione contengano «informazioni elaborate da persone fisiche o giuridiche specificamente ai fini di un procedimento di un’autorità garante della concorrenza», il giudice nazionale deve assicurare che un’altra parte del procedimento non abbia accesso a tali prove, qualora esse rientrino nella lista bianca, prima di avere completato tale verifica oppure, qualora esse rientrino nella lista grigia, prima che la competente autorità garante della concorrenza chiuda il suo procedimento”.

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