In data 29 ottobre 2021, la Commissione Europea ha adottato delle misure provvisorie per ripristinare e mantenere delle condizioni di concorrenza effettiva a seguito dell’acquisizione anticipata della GRAIL da parte di Illumina in violazione dell’obbligo di standstill previsto dal Regolamento europeo sulle concentrazioni[1].
Notificata in data 16 giugno 2021, la concentrazione rappresenta il primo caso di rinvio ex articolo 22[2] del Regolamento sulle concentrazioni dopo la pubblicazione dei nuovi Orientamenti per agevolare l’applicazione del meccanismo di rinvio da parte delle Autorità Nazionali garanti della Concorrenza (ANC) anche nei casi in cui l’operazione non è soggetta a notifica a norma della legislazione dello Stato o degli Stati Membri interessati[3]. La stessa era stata oggetto di un’indagine approfondita avviata dalla Commissione in data 22 luglio 2021 per valutarne l’idoneità a ridurre la concorrenza nel mercato emergente dello sviluppo e della commercializzazione di test di nuova generazione per l’individuazione del cancro basati su tecnologie di sequenziamento (next generation sequencing systems, NGS)[4].
Il 18 agosto 2021, tuttavia, mentre la revisione della transazione era ancora in corso, la Illumina aveva annunciato pubblicamente di aver completato l’acquisizione della GRAIL. Di conseguenza, in data 20 settembre 2021 la Commissione aveva inviato alle due imprese una Comunicazione degli addebiti informandole dei provvedimenti cautelari che intendeva adottare in risposta alla loro presunta violazione dell’obbligo di standstill e per prevenire un pregiudizio potenzialmente irreparabile alla concorrenza.
Più particolarmente, la Commissione ha deciso che i) Illumina e GRAIL non potranno condividere informazioni commerciali riservate a meno che la loro divulgazione non sia necessaria, ii) gli eventuali affari tra le due imprese non dovranno favorire indebitamente la GRAIL a scapito dei suoi competitors, iii) la GRAIL dovrà essere mantenuta separata dalla Illumina e dovrà attivarsi per ricercare soluzioni alternative alla concentrazione in vista dell’ipotesi in cui quest’ultima non venga autorizzata, e iv) la Illumina dovrà stanziare ulteriori fondi necessari per il funzionamento e lo sviluppo della GRAIL. Tali misure, di cui è evidente la complessità e la pervasività, ed il cui rispetto verrà monitorato da un trustee approvato dalla Commissione, sono giuridicamente vincolanti per entrambe le imprese, e saranno applicabili durante un periodo provvisorio in attesa dell’esito finale dell’indagine approfondita sulla concentrazione da parte della Commissione.
La decisione della Commissione è la prima di questo genere. La Commissione, infatti, non aveva mai adottato provvedimenti cautelari o provvisori a seguito del completamento di una concentrazione ancora allo stadio di indagine. Come comunicato il 20 agosto 2021, la Commissione ha continuato ad indagare se la decisione di Illumina e GRAIL di completare l’operazione in attesa dell’esito della notificazione costituisca una violazione delle norme europee in materia di concentrazione, che potrebbe comportare l’irrogazione di sanzioni fino al 10% del fatturato annuo delle parti a livello mondiale[5].
Pur dovendo assumere una decisione sulla transazione entro il 4 febbraio 2022, la Commissione ha deciso di sospendere temporaneamente le indagini in attesa che le società forniscano ulteriori informazioni. Di conseguenza, è lecito attendersi che, nei prossimi mesi, la vicenda si arricchirà di nuovi capitoli, anche e soprattutto alla luce della decisione di Illumina di rivolgersi al Tribunale dell’Unione in data 1 dicembre 2021 per chiedere l’annullamento della decisione della Commissione in quanto essa i) non rientrerebbe nelle sue competenze, in quanto l’articolo 7 del Regolamento sulle concentrazioni non sarebbe applicabile, ii) le disposizioni relative ai finanziamenti sarebbero sproporzionate, e iii) la decisione riserverebbe un trattamento sproporzionato ai preesistenti obblighi contrattuali della Illumina[6].
Infine, gli sviluppi della vicenda GRAIL/Illumina mostrano una sempre più ferma posizione di policy da parte della Commissione, alla quale le ANC degli Stati Membri con quasi certezza si allineeranno, nel senso di contrastare con misure fortemente dissuasive tutti i fenomeni di gun jumping.
[1] Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, GUUE L 24 del 29.01.2004. L’articolo 7 del Regolamento, intitolato “Sospensione della concentrazione”, al paragrafo 1 dispone: “… Una concentrazione di dimensione comunitaria, quale è definita all’articolo 1, o che è destinata ad essere esaminata dalla Commissione a norma dell’articolo 4, paragrafo 5, non può essere realizzata prima di essere notificata, né prima di essere stata dichiarata compatibile con il mercato comune da una decisione adottata a norma dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), o dell’articolo 8, paragrafo 1 o paragrafo 2, ovvero sulla base della presunzione di cui all’articolo 10, paragrafo 6…”.
[2] L’articolo 22 del Regolamento (CE) n. 139/2004, intitolato “Rinvio alla Commissione”, al paragrafo 1 dispone: “… Uno o più Stati membri possono chiedere alla Commissione di esaminare qualsiasi concentrazione, secondo la definizione dell’articolo 3, che non ha dimensione comunitaria ai sensi dell’articolo 1 ma incide sul commercio fra Stati membri e rischia di incidere in misura significativa sulla concorrenza nel territorio dello Stato o degli Stati membri che presentano la richiesta.
La richiesta va presentata al più tardi entro 15 giorni lavorativi dalla data in cui la concentrazione è stata notificata o, se non è prescritta la notificazione, resa nota in altro modo allo Stato membro interessato…”.
[3] Com. Comm. C(2021) 1959 final del 31.03.2021, Orientamenti della Commissione sull’applicazione del meccanismo di rinvio di cui all’articolo 22 del regolamento sulle concentrazioni per determinate categorie di casi. Per ulteriori informazioni si veda il nostro precedente contributo, disponibile al seguente LINK.
[4] Per ulteriori informazioni si veda il nostro precedente contributo, disponibile al seguente LINK.
[5] L’articolo 14 del Regolamento sulle concentrazioni, intitolato “Ammende”, al paragrafo 2 dispone: “… La Commissione può, mediante decisione, infliggere alle persone di cui all’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), o alle imprese interessate ammende fino a concorrenza del 10 % del fatturato totale realizzato dall’impresa interessata, quale definita all’articolo 5, quando intenzionalmente o per negligenza:
a) omettano di notificare una concentrazione conformemente all’articolo 4 e all’articolo 22, paragrafo 3, prima della sua realizzazione, a meno che vi siano espressamente autorizzate dall’articolo 7, paragrafo 2, o mediante decisione adottata a norma dell’articolo 7, paragrafo 3,
b) realizzino una concentrazione violando l’articolo 7,
c) realizzino una concentrazione dichiarata incompatibile con il mercato comune mediante una decisione adottata in applicazione dell’articolo 8, paragrafo 3, o non si conformino alle misure ordinate con decisione presa in applicazione dell’articolo 8, paragrafo 4 o 5,
d) non osservino una condizione o un onere imposti mediante decisione in forza dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dell’articolo 7, paragrafo 3, o dell’articolo 8, paragrafo 2, secondo comma…”.
[6] Causa T-755/21, Illumina/Commissione.