DIRETTIVE SELF-EXECUTING, DOVERE DI DISAPPLICAZIONE, GIUDICATO E SOPRAVVENIENZE NORMATIVE. IL CONSIGLIO DI STATO PONE FINE ALLA STORICA PROROGA AUTOMATICA DELLE CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME

In data 9 novembre 2021, il Consiglio di Stato (“CdS”) si è pronunciato con due sentenze parallele sui ricorsi proposti dalla Comet s.r.l.(“Comet”) nei confronti dell’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto, e dal Comune di Lecce nei confronti del Sig. Andrea Caretto, per la riforma, rispettivamente, della sentenza n. 504/2021 del Tribunale amministrativo regionale (TAR) per la Sicilia (sezione di Catania)^[1]e della sentenza n. 73/2021 del TAR Puglia (sezione di Lecce)^[2].

Si tratta di due decisioni estremamente articolate, destinate a produrre effetti di grande impatto sulla storica vicenda delle proroghe sine die delle concessioni demaniali marittime nel nostro Paese.

Nella prima controversia, il TAR Sicilia aveva respinto il ricorso proposto dalla Comet avverso il decreto con cui il Presidente dell’Autorità di Sistema portuale dello Stretto, in data 8 luglio 2020, aveva rigettato l’istanza relativa all’estensione della validità della concessione demaniale marittima di cui la ricorrente era titolare. Più particolarmente, il TAR Catania non aveva ritenuto condivisibili le statuizioni rese dal TAR Lecce in una vicenda parallela, in ordine alla natura non self-executing dell’articolo 12 della Direttiva 2006/123/CE^[3] nonché alla carenza di potere dell’organo amministrativo a disapplicare la legge interna, per essere l’accertamento della natura self-executing di una direttiva riservato solo al giudice e precluso all’Amministrazione.

Nella seconda controversia, il TAR Lecce aveva accolto il ricorso proposto dal sig. Andrea Cerreto, titolare di una concessione demaniale marittima in Lecce, annullando i provvedimenti con cui il Comune ne aveva respinto l’istanza di proroga sulla scorta del presupposto che l’amministrazione comunale avesse illegittimamente disapplicato la legge nazionale che prevede la proroga delle concessioni demaniali^[4]. Secondo il TAR Lecce, l’articolo 12 della Direttiva 2006/123/CE non avrebbe natura self-executing e, quand’anche tale natura le venisse riconosciuta, ciò non legittimerebbe un organo amministrativo a disapplicare la legge interna, in quanto l’accertamento della natura self-executing delle direttive sarebbe riservato solo al giudice e precluso all’Amministrazione.

In ambedue le sentenze, il CdS ha preliminarmente ricordato che, per quanto riguarda l’eventuale contrasto tra la normativa in materia di rilascio e rinnovo delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative e le norme europee applicabili, nella sentenza Promoimpresa del 14 luglio 2016^[5] la Corte di Giustizia aveva affermato, tra le altre cose, che i) l’articolo 12 della Direttiva 2006/123/CE deve essere interpretato nel senso che osta ad una misura nazionale che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico‑ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati, e che ii) l’articolo 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE)^[6] deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale che consente la proroga automatica di tali concessioni nella misura  in cui queste ultime presentino un interesse transfrontaliero certo.

Per quanto riguarda l’articolo 49 TFUE, secondo una costante giurisprudenza^[7] qualsiasi atto dello Stato che stabilisce le condizioni alle quali è subordinata la prestazione di un’attività economica è tenuto a rispettare, tra gli altri, i principi di non discriminazione in base alla nazionalità, di parità di trattamento ed il conseguente obbligo di trasparenza, che impone all’autorità concedente di assicurare a favore di ogni potenziale offerente un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura del relativo mercato alla concorrenza nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione. Più particolarmente, quando un contratto presenta un interesse transfrontaliero certo^[8], il suo affidamento con modalità non trasparenti ad un’impresa con sede nello Stato Membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno delle imprese con sede in un altro Stato Membro che potrebbero esservi interessate. 

Secondo il CdS, i criteri oggettivi che una normativa nazionale o locale può stabilire per indicare l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo^[9] devono essere adattati, con riferimento al mercato delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative, al fine di tenere conto delle sue particolarità. Per tali tipologie di concessione, ciò che viene in considerazione non è, infatti, il prezzo di una prestazione né il diritto di sfruttare economicamente un singolo servizio avente rilevanza economica, in quanto l’Amministrazione rende disponibile a dei privati concessionari un complesso di beni demaniali che, apprezzati unitariamente, costituiscono patrimoni naturalistici estremamente rinomati e attrattivi. Di talché, a causa del ridotto canone versato all’Amministrazione concedente, il concessionario ha già la possibilità di ricavare, tramite una semplice sub-concessione, un prezzo più elevato del canone concessorio, che riflette il reale valore economico e turistico del bene. Tale settore, pertanto, non può essere tenuto indefinitamente al riparo dalle regole della concorrenza e dell’evidenza pubblica, sottraendo al mercato e alla libera competizione risorse naturali idonee a produrre profitti molto ingenti. Di conseguenza, le spiagge italiane (così come le aree lacuali e fluviali) per conformazione, ubicazione geografica e attrattività presentano tutte e nel loro insieme un interesse transfrontaliero certo; ciò implica che la disciplina nazionale che prevede la proroga automatica e generalizzata delle concessioni si pone già per tale ragione in contrasto con gli articoli 49 e 56^[10] del TFUE, in quanto è suscettibile di limitare ingiustificatamente la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei servizi nel mercato interno.

Per quanto riguarda, invece, l’applicazione della Direttiva 2006/123 alle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative, il CdS ha ricordato le diverse linee di argomentazione, secondo cui: i) le notevoli differenze esistenti fra le legislazioni degli Stati Membri in materia avrebbero presupposto la preventiva armonizzazione delle normative nazionali applicabili, di talché la direttiva avrebbe dovuto essere fondata, oltre che sulle norme relative alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei servizi, anche sulla base giuridica dell’articolo 115 TFUE^[11]; ii) se applicata alle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreativa, la Direttiva 2006/123 comporterebbe un’armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati Membri in materia di turismo, in contrasto con l’articolo 195 TFUE^[12]; iii) la concessione di beni demaniali non rientrerebbe comunque nella nozione di “autorizzazione di servizi” ai sensi dell’articolo 12 della Direttiva 2006/123; iv) le aree demaniali marittime, fluviali o lacuali non potrebbero in ogni caso considerarsi risorse scarse; e v) l’articolo 12 della Direttiva 2006/123 sarebbe privo del livello di dettaglio e di specificità necessari per consentirne la diretta applicabilità, in assenza di un puntuale recepimento da parte del legislatore nazionale.

A tutte queste obiezioni le sentenze del CdS forniscono compiuta risposta.

In primo luogo, l’’obiettivo della Direttiva 2006/123 non è quello di armonizzare le discipline nazionali che prevedono ostacoli alla libera circolazione, e bensì di eliminare questi ultimi così da realizzare un’effettiva concorrenza fra i prestatori dei servizi^[13]; di talché, secondo il CdS, non viene in rilievo l’articolo 115 TFUE che prevede la deliberazione all’unanimità delle direttive di armonizzazione e coordinamento. Ciò, a sua volta, supera l’argomento relativo alla supposta assenza di competenza dell’Unione ad adottare misure di armonizzazione in materia di turismo, alla luce dell’articolo 195 TFUE.

In secondo luogo, nella misura in cui richiede una procedura di gara trasparente ed imparziale per il rilascio di autorizzazioni in caso di scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili nello svolgimento dell’attività, l’articolo 12 della Direttiva 2006/123 deve ritenersi inteso a disciplinare il mercato interno in termini generali, applicandosi perciò a tutti i settori salvo quelli espressamente esclusi dal suo ambito di applicabilità. Di conseguenza, la portata dell’articolo 12 della medesima Direttiva 2006/123 sulle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreativa non si riverbera in modo diretto sulla politica nazionale in materia di turismo, in quanto il rilascio della concessione rappresenta solo una precondizione per l’esercizio dell’impresa turistica, la cui attività, successivamente al rilascio, non è governata dalla normativa contenuta nella direttiva. 

In terzo luogo, neppure l’argomento volto a contestare la qualificazione della concessione demaniale con finalità turistico-ricreativa in termini di “autorizzazione di servizi” ai sensi dell’articolo 12 della Direttiva 2006/123 può essere accolto. La ricostruzione secondo cui la concessione attribuisce il diritto di sfruttare il bene (ma non autorizza l’esercizio dell’attività) e che le attività svolte dal concessionario non sono sempre attività di servizi è meramente formalistica, in quanto valorizza la distinzione, propria del diritto nazionale, tra concessione di beni (come atto con effetti costitutivi/traslativi che attribuisce un diritto nuovo, nel caso di specie, su un’area demaniale) e autorizzazione di attività (come atto che si limita a rimuovere un limite all’esercizio di un diritto preesistente). Secondo il diritto europeo, al contrario, nella misura in cui si traduce nell’attribuzione del diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un’attività economica, il provvedimento di concessione diventa uno strumento che, a prescindere dalla qualificazione giuridica nazionale, procura al titolare vantaggi economicamente rilevanti in grado di incidere sensibilmente sull’assetto concorrenziale del mercato e sulla libera circolazione dei servizi^[14]. Di conseguenza, il provvedimento che riserva in via esclusiva un’area demaniale ad un operatore economico, consentendogli di utilizzarlo come asset aziendale e di svolgere, grazie ad esso, un’attività d’impresa erogando servizi turistico-ricreativi, va considerato, nell’ottica della Direttiva 2006/123, un’autorizzazione di servizi contingentata, come tale da sottoporre alla procedura di gara^[15]. 

In quarto luogo, anche l’argomento relativo alla insussistenza del requisito della scarsità della risorsa naturale potrebbe essere accolto.Il concetto di scarsità, infatti, va interpretato in termini relativi e non assoluti, tenendo conto i) della “quantità” del bene disponibile, ii) dei suoi aspetti qualitativi (e, di conseguenza, della domanda che è in grado di generare da parte di altri potenziali concorrenti), iii) dei fruitori finali del servizio che tramite esso viene immesso sul mercato, e iv) della disponibilità di aree ulteriori rispetto a quelle attualmente già oggetto di concessione. Più particolarmente, è sulle aree potenzialmente ancora concedibili, oltre che su quelle già assentite, che si deve concentrare l’attenzione per verificare se l’attuale regime di proroga fino al 31 dicembre 2033 possa creare una barriera all’ingresso di nuovi operatori, in contrasto con gli obiettivi di liberalizzazione perseguiti dalla Direttiva 2006/123. A tal proposito, l’insieme dei dati forniti dal sistema informativo del demanio marittimo (SID) del Ministero delle Infrastrutture^[16] evidenzia come, attualmente, le aree demaniali marittime, lacuali e fluviali a disposizione di nuovi operatori economici siano caratterizzate da una notevole scarsità, ancor più pronunciata se si considera l’ambito territoriale del singolo comune concedente o se si prendono a riferimento porzioni di costa specifiche rispetto alla complessiva estensione costiera nazionale. Nel settore delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative, pertanto, le risorse naturali a disposizione dei nuovi potenziali operatori sono da ritenersi effettivamente scarse, con ciò verificandosi i presupposti per l’applicazione dell’articolo 12 della Direttiva 2006/123.

Secondo il CdS, infine, anche la tesi secondo cui l’articolo 12 della Direttiva 2006/123 non potrebbe considerarsi self-executing perché non sufficientemente dettagliato e specifico non può essere accolta. Rispetto al suo obiettivo di aprire il mercato delle attività economiche il cui esercizio richiede l’utilizzo di risorse naturali scarse sostituendo ad un sistema in cui queste vengono assegnate in maniera automatica e generalizzata a chi è già titolare di preesistenti concessioni un regime di evidenza pubblica che assicuri la par condicio fra i soggetti potenzialmente interessati, infatti, la norma possiede un livello di dettaglio sufficiente a determinare la non applicazione della disciplina nazionale che prevede la proroga ex lege fino al 2033 imponendo, al contrario, una gara conforme ai principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione, mutuo riconoscimento e proporzionalità.

Anche l’articolo 12 della Direttiva 2006/123, pertanto, risulta applicabile al rilascio e al rinnovo delle concessioni demaniali marittime, con conseguente incompatibilità comunitaria della disciplina nazionale che prevede la proroga automatica e generalizzata di quelle già rilasciate. Del pari, anche la moratoria emergenziale prevista dall’articolo 182 comma 2 del Decreto-Legge 34/2020^[17] presenta profili di incompatibilità comunitaria, non potendosi sostenere che la proroga delle concessioni sia funzionale al contenimento delle conseguenze economiche della pandemia del coronavirus, dovendosi, al contrario, qualificarla come disfunzionale rispetto all’obiettivo dichiarato e diretta a garantire posizioni acquisite nel tempo.

Il CdS si è successivamente interrogato sull’eventuale sussistenza, in capo all’apparato amministrativo, dell’obbligo di disapplicare la legge contraria all’ordinamento europeo, in particolare, nei casi in cui il contrasto riguardi una direttiva self-executing.

A tal proposito, il CdS ha preliminarmente ricordato che per costante giurisprudenza tanto europea^[18] che nazionale^[19] tutti gli organi competenti a dare esecuzione alle leggi (inclusi, pertanto, anche quelli amministrativi) sono tenuti a non dare applicazione alle disposizioni contrarie alle norme europee, anche qualora a venire in rilievo sia una direttiva self-executing. La distinzione prospettata dal TAR Lecce, nell’ambito delle norme europee direttamente applicabili, fra i regolamenti e le direttive self-executing al fine di ritenere solo i primi e non anche le seconde idonee a produrre l’obbligo di non applicazione in capo alla Pubblica Amministrazione, infatti, si tradurrebbe nel parziale disconoscimento del c.d. effetto utile delle direttive autoesecutive e nell’artificiosa creazione di un’inedita categoria di norme europee direttamente applicabili (nei rapporti verticali) solo da parte del giudice e non dell’ Amministrazione. Anche a volersi ammettere che la legge in contrasto con una direttiva self-executing non sia disapplicabile dall’Amministrazione ma solo dal giudice, l’atto amministrativo emanato in base ad una legge poi riconosciuta in contrasto con l’ordinamento europeo in sede giurisdizionale sarebbe comunque illegittimo e, come tale, andrebbe annullato. Di conseguenza, la distinzione tra norme disapplicabili tout court e norme disapplicabili dal giudice ma non dall’ Amministrazione risulterebbe foriera di contraddizioni ed inconvenienti pratici. Pertanto la legge nazionale in contrasto con una norma europea dotata di efficacia diretta, ancorché contenuta in una direttiva self-executing, deve essere disapplicata sia dal giudice che dalla Amministrazione, senza necessità di sollevazione di una questione di legittimità costituzionale^[20].

Questa conclusione non viene inficiata da considerazioni dell’affidamento dei concessionari incumbent. Secondo il CdS, infatti, l’affidamento del concessionario dovrebbe trovare tutela non attraverso la proroga automatica, e bensì al momento di fissare le regole della procedura di gara^[21]. Più in generale, qualora un operatore economico prudente e accorto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi, egli non può invocare il beneficio della tutela del legittimo affidamento nel caso in cui esso venga adottato^[22]. Ciò che non ricorre nel caso di specie in quanto, ancor prima e a prescindere dalla Direttiva 2006/123, lo stesso CdS aveva già affermato che per le concessioni demaniali la sottoposizione ai principi della concorrenza e dell’evidenza pubblica trova il suo presupposto necessario e sufficiente nella circostanza che con la concessione del bene pubblico si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai  principi di trasparenza e non discriminazione^[23].

Il CdS si è infine chiesto se, nell’adempiere all’obbligo di disapplicazione, l’Amministrazione sia tenuta all’annullamento d’ufficio del provvedimento emanato in contrasto con la normativa europea (o comunque al suo riesame)^[24] nonché se, e in quali casi, la circostanza che sul provvedimento sia intervenuto un giudicato favorevole potrebbe costituire un ostacolo all’annullamento d’ufficio.

Il CdS ha preliminarmente ricordato che il principio di primazia del diritto europeo di regola non incide sul regime di stabilità degli atti comunitariamente illegittimi, dovendosi escludere, in linea di principio, un obbligo di autotutela o di riesame, che sussiste solo qualora i) l’Amministrazione disponga secondo il diritto nazionale del potere di riesame, ii) l’atto amministrativo sia divenuto definitivo a seguito di una sentenza di un giudice nazionale di ultima istanza, e iii) tale sentenza, alla luce di una successiva giurisprudenza della Corte di Giustizia, risulti fondata su una interpretazione errata del diritto adottata senza che la Corte fosse stata adita in via pregiudiziale^[25]. Tali principi, tuttavia, non sono applicabili nel caso concreto, in cui non si pone una questione di autotutela amministrativa. Secondo il CdS, infatti, l’atto di proroga è un atto meramente ricognitivo di un effetto prodotto automaticamente dalla legge, e quindi alla stessa direttamente riconducibile; di talché, la proroga del termine si verifica automaticamente, in via generalizzata ed ex lege, senza l’intermediazione di alcun potere amministrativo. Di conseguenza, se la proroga è direttamente disposta per legge ma la relativa norma che la prevede non può essere applicata perché in contrasto con il diritto europeo, l’effetto della proroga deve considerarsi tamquam non esset, e pertanto l’Amministrazione non esercita il potere di autotutela.

Lo stesso vale nei casi in cui sia intervenuto un giudicato favorevole al concessionario demaniale. Nonostante l’indiscussa importanza che il principio dell’autorità della cosa giudicata riveste sia nell’ordinamento europeo che in quelli nazionali^[26], le sentenze pregiudiziali interpretative della Corte di Giustizia hanno la stessa efficacia vincolante delle disposizioni interpretate, con la conseguenza che la decisione della Corte, oltre a vincolare il giudice che ha sollevato la questione, spiega i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione della medesima disposizione di diritto, essendo equiparabile ad una sopravvenienza normativa. Considerando che in seguito al rinnovo della concessione demaniale nasce (o prosegue) un rapporto di durata, secondo il CdS deve essere richiamato il principio in base al quale la sopravvenienza normativa incide sulle situazioni giuridiche durevoli per quella parte che si svolge successivamente al giudicato; di talché, per quella parte del rapporto non coperta da quest’ultimo, non vi sono ostacoli a dare immediata attuazione allo jus superveniens di derivazione comunitaria. L’incompatibilità comunitaria della legge nazionale che ha disposto la proroga ex lege delle concessioni demaniali, dunque, produce come effetto, anche nei casi in cui siano stati adottati formali atti di proroga e nei casi in cui sia intervenuto un giudicato favorevole al concessionario incumbent, il venir meno degli effetti della concessione, in conseguenza del dovere di disapplicazione della disciplina interna. 

Essendo tuttavia consapevole del notevole impatto sociale ed economico che tale immediata disapplicazione potrebbe comportare, specie in un contesto caratterizzato da un regime di proroga che è frutto di interventi normativi stratificatisi nel corso degli anni, il CdS ha deciso di modulare gli effetti temporali della propria decisone al fine di assicurare alle Amministrazioni un ragionevole lasso di tempo per intraprendere le operazioni funzionali all’indizione di procedure di gara, fissando un intervallo temporale per l’operatività degli effetti della stessa al 31 dicembre 2023. Scaduto tale termine, tutte le concessioni demaniali in essere dovranno considerarsi prive di effetto, indipendentemente dalla presenza, o meno, di un soggetto subentrante nella concessione. Eventuali proroghe legislative del termine così individuato, inoltre, dovranno considerarsi in contrasto con il diritto europeo e, pertanto, immediatamente disapplicabili ad opera non solo del giudice, e bensì di qualsiasi organo amministrativo, doverosamente legittimato a considerare, da quel momento, tamquam non esset le concessioni in essere.

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